Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 июля 2010 г. по делу N А05-18053/2009 Суды указали на отсутствие у антимонопольного органа правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого решения и выдачи оспариваемого предписания, поскольку материалами дела не подтверждаются намеренно созданные обществом значимые для целей антимонопольного контроля негативные правовые последствия либо возможность таковых

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 22 июля 2010 г. по делу N А05-18053/2009

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Бурматовой Г.Е., Мунтян Л.Б.,

рассмотрев 19.07.2010 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области от 25.01.2010 (судья Шишова Л.В.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2010 (судьи Мурахина Н.В., Осокина Н.Н., Чельцова Н.С.) по делу N А05-18053/2009,

установил:

Открытое акционерное общество "Нарьян-Марский объединенный авиаотряд" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (далее - управление, УФАС) от 24.09.2009 по делу N 10/05-01 о нарушении обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и вынесенного на его основании предписания УФАС от 24.09.2009.

Определениями от 26.10.2009 и 16.12.2009 на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, гражданку Масюк Е.В., администрацию муниципального образования "Юшарский сельсовет" (далее - администрация), Департамент транспорта и связи Архангельской области (далее - департамент), Архангельское межрегиональное территориальное управление воздушного транспорта Федерального агентства воздушного транспорта (далее - АРХ МТУ ВТ) и Архангельское управление государственного авиационного надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта (после реорганизации заменено судом первой инстанции в порядке статьи 48 АПК РФ на правопреемника - Управление государственного авиационного надзора и надзора за обеспечением транспортной безопасности по Северо-Западному федеральному округу Федеральной службы в сфере транспорта; далее - УГАН).

Решением суда от 25.01.2010, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 02.04.2010, оспариваемые решение и предписание управления признаны недействительными. Согласно статье 201 АПК РФ суд обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества. Требование общества о взыскании с управления 46 215 руб. судебных издержек оставлено без удовлетворения.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить судебные акты и передать дело на новое рассмотрение, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, в том числе положений статей 2, 3, 5, 10, 23 Закона N 135-ФЗ, статей 3 - 6 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьи 40 Воздушного кодекса Российской Федерации (далее - ВК РФ), а также неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, и несоответствие выводов судов обстоятельствам дела. Кроме того, в обоснование своей позиции управление указывает на пункт 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 30).

УФАС обращает внимание на то, что общество доминирует на товарном рынке регулярных воздушных перевозок пассажиров и багажа на муниципальных воздушных авиалиниях, включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте с долей более 65 процентов, является единственным перевозчиком на рассматриваемом направлении. Кроме того, антимонопольный орган указывает, что проверка вертолетной площадки никем за исключением комиссии самого общества не проводилась и полагает, что в соответствии со статьей 82 АПК РФ в данном случае "суд по собственной инициативе мог назначить экспертизу" посадочной площадки поселка Варнек.

Представители участников спора, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, из Федеральной антимонопольной службы по подведомственности в управление поступило заявление тележурналиста Масюк Е.В. с просьбой разобраться в ситуации по выполнению обществом внутренних авиарейсов в Ненецком автономном округе. В заявлении изложены обстоятельства, относящиеся к периоду с декабря 2008 года по март 2009 года (том дела I; листы 93 - 94).

Приказом от 05.08.2009 N 78 УФАС возбуждено дело N 10/05-01 по признакам нарушения обществом части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В ходе антимонопольного производства управление установило, что основными целями деятельности общества является осуществление предпринимательской деятельности для удовлетворения общественных потребностей, в том числе расширение рынка авиауслуг и извлечение прибыли (пункт 4.1 устава).

Для достижения указанных целей общество, помимо прочих, осуществляет следующие виды деятельности: внутренние и международные коммерческие воздушные перевозки и авиационные работы на территории Российской Федерации и за рубежом; деятельность по продаже, бронированию пассажирских, почтовых, грузовых перевозок; транспортную обработку грузов и хранение; аэропортовую деятельность; орнитологическое обеспечение полетов; деятельность терминалов (аэропортов); эксплуатацию взлетно-посадочных полос, ангаров (пункт 4.2 устава).

В соответствии со штатным расписанием в структуре общества созданы служба организационно-пассажирских и почтово-грузовых перевозок (СОП и ПГП), служба эксплуатации приписных аэродромов и площадок.

Общество осуществляет регулярные перевозки пассажиров воздушным транспортом на основании лицензии от 13.02.2008 N ПП 0137, является владельцем воздушных судов Ми-8 и Ан-2 (типы воздушных судов указаны в сертификате эксплуатанта N 497). В части "С" этого сертификата также указаны регионы полетов и разрешенные к использованию аэропорты (том дела I; листы 65 - 75).

Кроме того общество и департамент заключили договор от 23.12.2008 N 02С/2009 об организации регулярных воздушных перевозок пассажиров и багажа на межмуниципальных воздушных авиалиниях Ненецкого автономного округа (том дела I; листы 63 - 64).

Согласно условиям договора общество (транспортный оператор) обязано осуществлять регулярные воздушные перевозки пассажиров и багажа на межмуниципальных воздушных авиалиниях Ненецкого автономного округа по регулируемым тарифам; разработать и представить в департамент для согласования расписание и маршруты для осуществления регулярных воздушных перевозок пассажиров и багажа; обеспечивать осуществление регулярных воздушных перевозок пассажиров и багажа в соответствии с расписанием и по маршрутам, согласованным с департаментом, по регулярным тарифам; принимать все меры для своевременной доставки авиапассажиров в аэропорты назначения, для предотвращения задержек и срывов рейсов; информировать население об оказываемых услугах по перевозкам, о расписании и маршрутах, по которым осуществляются перевозки, установленных тарифах (пункты 1.1, 2.1).

В период с марта 2008 года по сентябрь 2009 года действовало расписание движения самолетов АН-2 и вертолетов МИ-8, в которое включен рейс НЯ 1097/1098 "Нарьян-Мар - Варандей - Каратайка - Варнек - Каратайка - Варандей - Нарьян-Мар". В феврале и марте 2009 года полеты по указанному маршруту должны были осуществляться обществом 9 и 23 числа каждого месяца. В примечании к расписанию указано, что общество по согласованию с департаментом оставляет за собой право корректировать расписание, изменять типы воздушного судна, при загрузке менее 50% в обоих направлениях переносить авиарейсы на следующие даты (том дела I; листы 116 - 118).

Управлением также установлено, что генеральным директором ЗАО КТК "Афонтово" в адрес генерального директора общества направлено письмо с просьбой оказать содействие и забронировать для съемочной группы два билета на авиарейс "Нарьян-Мар - Варнек" на 09.03.2009 и "Варнек - Нарьян-Map" на 23.03.2009, выкуп билетов - 06.03.2009. Однако полет в направлении "Нарьян-Мар - Варнек" 09.03.2009 был отменен по причине признания комиссией аварийности вертолетной площадки поселка Варнек и перенесен на 23.03.2009.

Согласно оспариваемому решению УФАС от 24.09.2009 по делу N 10/05-01 управление признало противоречащими части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ действия общества, выразившиеся в необоснованном прекращении в марте 2009 года регулярного пассажирского рейса, согласно утвержденного и согласованного с департаментом расписания и условий договора от 23.12.2008 N 02С/2009 по осуществлению регулярных перевозок пассажиров воздушными судами по маршруту "Нарьян-Мар - Варандей - Каратайка - Варнек - Каратайка - Варандей - Нарьян-Мар", результатом чего явилось ущемление интересов тележурналиста Масюк Е.В.

На основании этого решения обществу выдано предписание от 24.09.2009, обязывающее общество в тридцатидневный срок с момента получения предписания привести нормативную базу в соответствие с положениями пунктов 2.1.4, 2.1.5 и 2.5 договора от 23.12.2008 N 02С/2009 об организации воздушных перевозок пассажиров и багажа на межмуниципальных воздушных авиалиниях Ненецкого автономного округа, в том числе и примечание к расписанию.

Не согласившись с ненормативными правовыми актами УФАС, общество обратилось в арбитражный суд.

Суды двух инстанций установили обстоятельства дела, оценили действия общества с учетом комплексного нормативного регулирования его деятельности и указали на отсутствие у антимонопольного органа правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого решения и выдачи оспариваемого предписания.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ), а равно задачам антимонопольного регулирования.

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).

В силу правовых дефиниций, закрепленных в статье 4 Закона N 135-ФЗ, товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 1, 3, 4 и 7).

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

Таким образом, для квалификации действий субъекта права по части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ необходимо решить вопросы о наличии определенных действий хозяйствующего субъекта, его доминировании на определенном товарном рынке и наступлении (возможности наступления) одного из указанных в данной норме последствий.

Как указано в пункте 4 постановления Пленума ВАС РФ N 30, арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В рассматриваемой ситуации при решении вопроса о доминировании общества на определенном товарном рынке суды приняли во внимание, что приказом Федеральной службы по тарифам от 12.09.2006 N 177-т общество, осуществляющее деятельность в сфере оказания услуг аэропортов, включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте, в раздел II "Услуги аэропортов", под регистрационным номером 83/2/2.

Кроме того, оно включено и в региональный Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, в географических границах Ненецкого автономного округа (приказ от 06.06.2006 N 55) по позициям (продуктовые границы): "Деятельность терминала (аэропорта и т.п.), управление аэропортом" > 65%; "Эксплуатация взлетно-посадочных полос, ангаров и т.п." > 65%; "Деятельность по наземному обслуживанию воздушных судов" > 65%; "Деятельность воздушного пассажирского транспорта, подчиняющегося расписанию" < 65% (том дела II, лист 55).

При таких доказательствах и однозначно сформулированных УФАС объективных признаках вменения суд апелляционной инстанции правомерно и обоснованно исходил из положений Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5 (пункты 3.6.4, 3.6.5), а также пункта 3.1 Методических рекомендаций по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 N 67 (применяются в части, не противоречащей Закону N 135-ФЗ).

По смыслу положений статьи 5 Закона N 135-ФЗ доля товарного рынка, находящаяся внутри пределов 35 - 65%, принадлежащая в данный момент времени хозяйствующему субъекту, сама по себе не может служить достаточным условием для установления наличия доминирующего положения, а требует анализа и оценки дополнительных параметров товарного рынка в каждом конкретном случае.

Доказательств того, что антимонопольным органом проводилось такое исследование, не представлено, тем самым не исключена вероятность допустимой и существенной погрешности, в том числе по критерию взаимозаменяемости товара (пункты 3, 4 и 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Материалами дела не подтверждаются намеренно созданные обществом значимые для целей антимонопольного контроля негативные правовые последствия либо возможность таковых. Управление должным образом не проанализировало влияние на деятельность физического лица, в чьих интересах в данном случае выступает антимонопольный орган, с учетом баланса прав и интересов иных лиц, безопасности полетов воздушных судов гражданской авиации, в том числе как безусловной составляющей эффективного функционирования соответствующего товарного рынка.

Суды правильно оценили представленные участниками спора доказательства (в их совокупности и взаимной связи), условия договора от 23.12.2008 N 02С/2009 в связи с его фактическим исполнением, общественно полезными целями и задачами деятельности общества, подчиненной примененным судами федеральным и иным авиационным правилам.

Согласно пункту 2.5 указанного договора общество выполняет авиарейсы при наличии не менее 50% загрузки воздушного судна от расчетной в обоих направлениях. В случае отсутствия 50% загрузки воздушного судна по плановому рейсу, полет выполняется следующим по расписанию рейсом независимо от количества пассажиров. Департаментом при этом возмещаются все убытки транспортного оператора, возникшие в связи с выполнением рейса, в установленном порядке.

В оспариваемом решении УФАС отражено, что 09.03.2009 загрузка рейса составила: Каратайка - 8 человек, Варнек - 2 человека, обратная загрузка отсутствовала. Полная загрузка вертолета МИ-8 (туда и обратно) составляет 44 человека, то есть загрузка рейса составляла 23%.

Кассационная инстанция полностью согласна с позицией судов о необходимости в данном случае выяснить, могло ли общество осуществлять в марте 2009 года регулярные рейсы по расписанию в поселок Варнек (с точки зрения безопасности полетов и императивных норм права, обусловленных техническими требованиями).

В силу пункта 1 статьи 102 ВК РФ перевозчики при выполнении воздушных перевозок обязаны соблюдать общие правила воздушных перевозок пассажиров, багажа и грузов и требования к обслуживанию пассажиров, грузоотправителей, грузополучателей, устанавливаемые федеральными авиационными правилами.

Эксплуатант - гражданин или юридическое лицо, имеющие воздушное судно на праве собственности, на условиях аренды или на ином законном основании, использующие указанное воздушное судно для полетов и имеющие сертификат (свидетельство) эксплуатанта. Требования к эксплуатанту определяются федеральными авиационными правилами (пункт 3 статьи 61 ВК РФ).

Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 04.02.2003 N 11 утверждены Федеральные авиационные правила "Сертификационные требования к эксплуатантам коммерческой гражданской авиации. Процедуры сертификации", согласно которым эксплуатация гражданского воздушного судна для выполнения полетов осуществляется в соответствии с условиями и ограничениями, содержащимися в эксплуатационных спецификациях (пункт 4).

По настоящему делу суды констатировали, что в части "С" сертификата эксплуатанта, выданного обществу, среди регионов полетов и разрешенных к использованию аэропортов, на которые может производить полеты общество, посадочная площадка в поселке Варнек отсутствует.

В то же время из письменных пояснений АРХ МТУ ВТ от 15.01.2010 N 38 также следует, что регулярные полеты могут осуществляться на зарегистрированные аэропорты (аэродромы), имеющие необходимое технологическое оборудование, используемое при обеспечении полетов, средства сопровождения полетов и соответствующий авиационный персонал. Спорный рейс включен в расписание полетов с нарушением установленных норм. В целях обеспечения безопасности полетов в поселок Варнек могли осуществляться только полеты по выполнению авиационных работ по заявкам организаций (том дела IV; листы 36 - 37).

Проанализировав пункты 1 и 2 статьи 114 ВК РФ, Федеральные авиационные правила "Подготовка и выполнение полетов в гражданской авиации Российской Федерации", утвержденные приказом Минтранса Российской Федерации от 31.07.2009 N 128 (в связи с установленными управлением в рамках антимонопольного производства фактическими обстоятельствами), суды сочли, что полеты в поселок Варнек могли осуществляться обществом только в случае выполнения авиационных работ при наличии соответствующей заявки и подборе посадочной площадки.

В силу правил главы 24 АПК РФ восполнение судом в ходе административного судопроизводства фактических пробелов антимонопольного производства исключено. При вынесении оспариваемого решения управлением должным образом не решен вопрос о соответствии либо несоответствии посадочной площадки нормативным требованиям.

В рассматриваемой ситуации суды обоснованно признали, что действия общества не могут быть квалифицированы как злоупотребление правом, с выходом за допустимые пределы осуществления гражданских прав (пункт 4 постановления Пленума ВАС РФ N 30). Все необходимые квалифицирующие признаки вмененного заявителю нарушения (часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ) управлением не установлены и не доказаны в судебных инстанциях.

Процессуальных оснований для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов не имеется (части 3 и 4 статьи 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 25.01.2010 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2010 по делу N А05-18053/2009 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

Г.Е. Бурматова

Л.Б. Мунтян