Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 августа 2010 г. N Ф07-7402/2010 по делу N А21-454/2010 Дело по заявлению об оспаривании приказа УФАС о включении общества в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, направлено на новое рассмотрение для выяснения всех необходимых и достаточных обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого приказа (решения)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 16 августа 2010 г. N Ф07-7402/2010 по делу N А21-454/2010

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 мая 2011 г. N Ф07-7402/10 по делу N А21-454/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Бурматовой Г.Е., Любченко И.С.,

при участии от закрытого акционерного общества "Содружество-Соя" Панфиловой Е.Е. (доверенность от 16.07.2010),

рассмотрев 09.08.2010 в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Содружество-Соя" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 29.03.2010 по делу N А21-454/2010 (судья Гурьева И.Л.),

установил:

Закрытое акционерное общество "Содружество-Соя" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - управление, УФАС) от 22.10.2009 N 394 о включении общества в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Решением суда от 29.03.2010 обществу отказано в удовлетворении заявления. Суд пришел к выводу, что антимонопольный орган правомерно и обоснованно включил общество в названный Реестр. Кроме того, суд указал, что включение юридического лица - хозяйствующего субъекта в соответствующий реестр не нарушает права и законные интересы этого лица, но не позволяет злоупотреблять своим положением по отношению к другим хозяйствующим субъектам.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить решение от 29.03.2010 и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области. Общество считает, что обжалуемый судебный акт не является законным и обоснованным, принят без учета фактических обстоятельств дела, с нарушением норм процессуального права и неправильным применением норм материального права.

По мнению общества, при принятии оспариваемого приказа управлением неверно определены продуктовые границы товарного рынка и доля заявителя на этом рынке, не исследована структура рынка и состав хозяйствующих субъектов. Более того, общество полагает, что в рассматриваемом случае отсутствовал сам товарный рынок (оказания морскими терминалами услуг по перевалке нефасованных масел), что исключает возможность доминирования. Заявитель осуществлял продажу собственной продукции путем отгрузки на морское судно (на условиях FOB Калининград/Светлый). В значимых географических границах перевалку наливных пищевых грузов осуществляют и другие лица, не только общество.

В обоснование своей позиции податель жалобы ссылается и на то, что он не является субъектом естественной монополии и не включен в соответствующий реестр, предусмотренный Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", а антимонопольным органом неверно применены отдельные пункты Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 27.07.2006 за N 8121; далее - Порядок) и Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила).

Кроме того, податель жалобы обращает внимание на пункт 3.6.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5 (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 23.05.2007 за N 9541).

Общество также считает ошибочным вывод суда о том, что в данном случае не нарушены его права и законные интересы, так как безосновательное включение заявителя в реестр возлагает на него дополнительные обязанности при осуществлении предпринимательской деятельности.

В отзыве на жалобу УФАС просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, указывая, в частности, что "для услуги морских терминалов по перевалке нефасованных растительных масел отсутствуют взаимозаменяемые услуги".

Представители управления, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в суд не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судом, приказом УФАС от 22.10.2009 N 394 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" общество включено в региональный раздел соответствующего реестра, согласно приложению N 1 (листы дела 8 - 9).

Тем самым управление признало общество хозяйствующим субъектом, имеющим долю 100 процентов на товарном рынке в следующих продуктовых и географических границах: перевалка морскими терминалами нефасованных растительных масел в акватории морского порта Калининград.

При принятии данного приказа управление руководствовалось аналитическим отчетом от 19.10.2009, составленным по результатам анализа и оценки конкурентной среды на соответствующем товарном рынке в период с 01.01.2008 по 31.03.2009 (листы дела 13 - 18).

Не согласившись с законностью приказа антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд.

Суд отказал обществу в удовлетворении заявления, признав выводы антимонопольного органа законными и обоснованными. Суд также счел, что оспариваемый приказ не нарушает права и законные интересы заявителя.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции находит основания для ее удовлетворения.

Выводы суда по настоящему делу не могут быть признаны обоснованными в той мере, какая необходима для принятия правильного решения по существу спора ввиду определенного правового регулирования, имеющихся в материалах дела доказательств и конкретного объема судебной оценки.

Целями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон) являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона).

В силу положений статьи 4 Закона товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункты 1, 3, 4 и 7).

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона).

По смыслу приведенных нормативных положений для соответствующего правового регулирования принципиальное значение приобретает вопрос о правильном (законном и обоснованном) определении товарного рынка.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

В данной ситуации суд первой инстанции правомерно исходил из того, что к полномочиям антимонопольного органа отнесено ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации (пункт 8 части 1 статьи 23 Закона).

В соответствии с пунктом 3 Правил формирование и ведение реестра осуществляется путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 8 Правил).

Основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются:

а) аналитический отчет, подготовленный:

в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства;

при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией;

по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта;

по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе;

б) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (пункт 13 Правил).

Согласно пунктам 16 и 17 Правил решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа. Решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Аналитическая отчетность и динамика совершения административных процедур имеют правовое значение и согласно пунктам 3.4, 3.6 и 3.29 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы (ФАС) по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного приказом ФАС от 17.01.2007 N 6 (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 14.03.2007 за N 9105).

Положения Порядка используются в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при формировании Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов (подпункт "д" пункта 1).

В силу пункта 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

В случаях, указанных в подпунктах "а" и "д" пункта 1 Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

Вместе с тем при определении продуктовых границ и географических границ товарного рынка используются определенные методы и правила (пункты 5, 13 - 30 Порядка), предполагающие последовательную оценку сведений из различных источников, предварительное определение товара (границ), выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, являющихся взаимозаменяемыми для данного товара. Кроме того, выяснению подлежат и условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями).

В частности, основой для предварительного определения товара служат условия договора, предметом которого является рассматриваемый товар, нормативные акты, регулирующие соответствующую деятельность, общероссийские классификаторы продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности, иной способ, позволяющий однозначно определить товар (пункт 14 Порядка).

Временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке (пункты 9 и 10 Порядка).

Таким образом, для суда юридически значимым становится не только констатация полномочий антимонопольного органа и содержания аналитического отчета, но также проверка законности и обоснованности сведений, указанных в этом отчете, с учетом правил доказывания, представления, истребования и оценки доказательств (положения статей 65, 66, 71, 200 АПК РФ). Кроме того, со стороны суда обязательна должная реакция на доводы участников спора (часть 4 статьи 170 АПК РФ).

Сведения, отраженные управлением в представленном суду аналитическом отчете от 19.10.2009, не находят документального подтверждения в материалах дела. Суд же ограничился общим указанием на то, что вывод УФАС подтверждается материалами дела, и не дал оценки всем заслуживающим внимания доводам заявителя по существу спора относительно правильного определения границ рынка.

В данном случае антимонопольным органом определены продуктовые границы товарного рынка как услуги морских терминалов по перевалке нефасованных растительных масел. При этом в разделе 2 аналитического отчета имеется ссылка на коды Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД), приведено понятие "растительные масла", а равно определены морской терминал и перевалка грузов согласно пунктам 7 и 9 статьи 4 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

В этом разделе отчета также приведено следующее.

Рынок оказания морскими терминалами услуг по перевалке нефасованных растительных масел является специализированным (с учетом СанПиН 2.3.3.1324-03). Пользователями данных услуг являются судовладельцы, на суда которых растительные масла перегружаются, в том числе в лице номинированных агентов, продавцы либо покупатели растительных масел, если согласно договору затраты на оказание услуг морского терминала осуществляются за их счет. Для услуги морских терминалов по перевалке нефасованных растительных масел отсутствуют взаимозаменяемые услуги, в связи с тем, что кроме как с использованием оборудования и инфраструктуры морского терминала налив растительного масла в танки масловоза осуществить невозможно.

При этом управлением не раскрыт перечень лиц и договорных отношений, исследованных и установленных тем или иным способом (методом), не представлены дополнительные материалы (документы, сведения), послужившие основанием для таких выводов. Критерий взаимозаменяемости не подкреплен данными, позволяющими исключить неоправданное сужение рынка по продуктовым границам. Термин "масловоз" не обоснован нормативно и (или) фактически. Незаменимость и (или) исключительность "масловоза" (в сравнении с иными наливными судами по определенным техническим нормативным признакам) не подтверждена.

Однако этот вопрос имеет значение по делу в связи с допустимой статистикой по принципу налива пищевых продуктов, наливных грузов (шире, чем только масла) в силу приказа Федеральной службы государственной статистики от 07.02.2008 N 29 "Об утверждении статистического инструментария статистического наблюдения за деятельностью морского и внутреннего водного транспорта, осуществляемого Росморречфлотом". При этом заявитель утверждает, что таким наливом в обозримом периоде занимаются иные лица, в соответствии с утвержденными тарифами.

Довод заявителя об отсутствии рынка как такового (в связи с продажей собственной продукции) не оценен судом, круг соответствующих договорных отношений и условия договоров не определены и не получили судебной оценки.

В разделе 3 аналитического отчета УФАС отражено, что общество осуществляет деятельность морского терминала на территории Калининградской области (наряду с другими морскими терминалами). Географическими границами товарного рынка оказания морскими терминалами услуг по перевалке нефасованных растительных масел определена акватория морского порта Калининград, включающая в себя Светловский и Балтийский грузовые районы, Калининградский морской рыбный порт и Калининградский морской торговый порт.

Однако значимые последовательность и методика исследования географических границ рынка (пункты 23, 24, 26, 27 Порядка) управлением также не раскрыты, то есть не подтверждены законность и обоснованность такого вывода.

Следовательно, правовые и фактические основания оспариваемого приказа УФАС не проверены судом в соответствии с требованиями процессуального закона (часть 2 статьи 66, часть 6 статьи 200, статья 198 АПК РФ).

Суд кассационной инстанции не вправе устанавливать фактические обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора по существу (статья 286 АПК РФ). По делу требуются дополнительное исследование и повторная оценка доказательств. Обжалуемое решение подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции для выяснения всех необходимых и достаточных обстоятельств, послуживших основанием для принятия управлением оспариваемого приказа (решения).

При новом рассмотрении суду надлежит совершить процессуальные действия с целью полного, объективного и всестороннего установления всех фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела (с учетом предмета и основания заявления общества, доводов участников спора, имеющихся в материалах дела и дополнительно представленных доказательств). С учетом приведенного толкования закона в конкретном случае, при наличии процессуальных оснований, суду следует принять законное и обоснованное решение, решив вопрос о распределении судебных расходов в порядке статьи 110 АПК РФ, в связи с рассмотрением дела в судах первой и кассационной инстанций.

Руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 3 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 29.03.2010 по делу N А21-454/2010 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

Г.Е. Бурматова

И.С. Любченко