Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 4 октября 2010 г. N Ф07-9183/2010 по делу N А05-20122/2009 Кассационная инстанция полагает, что применение Обществом УСН на основании уведомления налогового органа исключает вину заявителя в совершении налогового правонарушения и привлечение его к налоговой ответственности

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 4 октября 2010 г. N Ф07-9183/2010 по делу N А05-20122/2009

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Дмитриева В.В., судей Корабухиной Л.И., Кузнецовой Н.Г.,

рассмотрев 28.09.2010 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области от 16.02.2010 (судья Калашникова В.А.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2010 (судьи Чельцова Н.С., Кудин А.Г., Мурахина Н.В.) по делу N А05-20122/2009,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Нива" (далее - Общество, ООО "Нива") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее - Инспекция) от 01.10.2009 N 12-05/92 в части доначисления Обществу налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налога на имущество и единого социального налога (далее - ЕСН), а также начисления соответствующих пеней и штрафов в связи с неправомерным применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН) в период с 01.01.2007 по 31.12.2008. Кроме того, ООО "Нива" просит признать недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее - Управление) от 09.11.2009 N 07-10/1/15687.

Решением суда первой инстанции от 16.02.2010, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 25.05.2010, заявленные Обществом требования удовлетворены. Решение Инспекции от 01.10.2009 N 12-05/92 в обжалуемой части и решение Управления от 09.11.2009 N 07-10/1/15687 признаны недействительными.

В кассационной жалобе Инспекция просит отменить решение суда от 16.02.2010 и постановление от 25.05.2010 и принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы считает, что в силу установленного подпунктом 14 пункта 1 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) ограничения ООО "Нива" в период с 01.01.2007 по 31.12.2008 неправомерно применяло УСН, поскольку доля участия в нем другой организации - потребительского общества "Сольвычегодское" (далее - ПО "Сольвычегодское") в указанный период составляла более 25%.

В отзыве на жалобу ООО "Нива" просит оставить судебные акты без изменения, указывая на их законность и обоснованность.

Инспекция и Управление надлежащим образом извещены о времени и месте слушания дела, однако их представители в судебное заседание не явились, поэтому жалоба рассмотрена в их отсутствие.

По ходатайству Общества жалоба рассмотрена в отсутствие его представителей.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, ООО "Нива" зарегистрировано в качестве юридического лица и поставлено на налоговый учет 18.07.2006.

ООО "Нива" 18.07.2006 обратилось в Инспекцию с заявлением о переходе с 01.01.2007 на УСН.

Уведомлением от 21.11.2006 N 11-06/278 Инспекция сообщила Обществу о возможности применения им УСН с 01.01.2007.

Уведомлением от 09.04.2009 N 11-06/03595 Инспекция сообщила ООО "Нива" об отсутствии у него права на применение УСН в связи с тем, что доля участия в Обществе другой организации - ПО "Сольвычегодское" составляет более 25%. В связи с этим Инспекция указала Обществу на необходимость в пятидневный срок со дня получения данного уведомления представить налоговую отчетность по общей системе налогообложения с 01.01.2007.

Инспекция провела выездную проверку соблюдения Обществом законодательства о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль, НДС, ЕСН за период с 18.07.2006 по 31.12.2008 и единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

В результате проверки Инспекция установила, что с 01.01.2007 ООО "Нива" неправомерно применяло УСН, поскольку доля непосредственного участия в уставном капитале Общества другой организации - ПО "Сольвычегодское" составила более 25%.

В связи с этим Инспекция сделала вывод о неуплате Обществом налогов по общей системе налогообложения.

По итогам проверки Инспекция составила акт от 07.09.2009 N 12-05/54дсп и приняла решение от 01.10.2009 N 12-05/92, согласно которому Обществу доначислены налог на прибыль, НДС, налог на имущество и ЕСН за 2007-2008 годы, начислены соответствующие пени. Кроме того, ООО "Нива" привлечено к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налогов, а также на основании пунктов 1 и 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций.

Решение Инспекции от 01.10.2009 N 12-05/92 обжаловано Обществом в Управление, решением которого от 09.11.2009 N 07-10/1/15687 названное решение Инспекции оставлено без изменения.

ООО "Нива" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решений Инспекции от 01.10.2009 N 12-05/92 и Управления от 09.11.2009 N 07-10/1/15687.

Суд первой инстанции удовлетворил заявление Общества, указав на то, что в спорный период ООО "Нива" применяло УСН на основании уведомления Инспекции от 21.11.2006 о возможности применения УСН с 01.01.2007. Также суд указал на то, что фактически на момент выдачи Инспекцией названного уведомления и в спорный период ООО "Нива" отвечало требованиям подпункта 14 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ, поскольку доля участия другого юридического лица - ПО "Сольвычегодское" составляла менее 25%, а именно 23,4%. В обоснование такого вывода суд сослался на то, что до составления акта проверки и вынесения Инспекцией и Управлением оспариваемых заявителем решений ООО "Нива" решением общего собрания участников внесло изменения в учредительные документы относительно уменьшения доли участия другого юридического лица. Решением Инспекции от 04.06.2009 N 365 эти изменения зарегистрированы на основании представленного Обществом протокола общего собрания его участников от 29.06.2006 N 2 и заявления ООО "Нива" от 28.05.2009 о регистрации изменений, внесенных в учредительные документы. При этом суд отметил, что но ни норма пункта 3 статьи 52 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), ни пункт 4 статьи 12 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" не предусматривают обязательность дополнительного уведомления третьих лиц о внесении организацией изменений в учредительные документы.

Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции, поэтому оставил решение суда без изменения.

Кассационная инстанция считает принятые по настоящему делу судебные акты ошибочными, а следовательно, подлежащими отмене в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 346.11 НК РФ организациями и индивидуальными предпринимателями УСН применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к УСН или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, установленном главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.13 НК РФ вновь созданная организация и вновь зарегистрированный индивидуальный предприниматель вправе подать заявление о переходе на УСН в пятидневный срок с даты постановки на учет в налоговом органе, указанной в свидетельстве о постановке на учет в налоговом органе, выданном в соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 84 НК РФ. В этом случае организация и индивидуальный предприниматель вправе применять УСН с даты постановки их на учет в налоговом органе, указанной в свидетельстве о постановке на учет в налоговом органе.

В силу пункта 2 статьи 346.11 НК РФ применение УСН организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и ЕСН. Организации, применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В пункте 1 статьи 346.12 НК РФ указано, что налогоплательщиками признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на УСН и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно подпункту 14 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ не вправе применять УСН организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25%.

При этом пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ установлено, что если в течение отчетного (налогового) периода налогоплательщиком допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение УСН с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Из материалов дела видно и Обществом не оспаривается, что с момента его создания и в проверяемый период доля участия в нем другой организации - ПО "Сольвычегодское" составляла 50%.

Следовательно, как правильно указывает Инспекция, в спорный период Общество не соответствовало требованиям, установленным в пункте 3 статьи 346.12 НК РФ, поэтому не имело права применять УСН и обязано было перейти на общую систему налогообложения, а следовательно, уплачивать НДС, налог на прибыль, налог на имущество и ЕСН.

Ссылка судов в обоснование своих выводов на то, что решением общего собрания участников ООО "Нива" от 29.09.2006 внесены изменения в учредительные документы относительно уменьшения до 23,4% доли участия в Обществе другой организации - ПО "Сольвычегодское", не может быть признана правомерной.

В соответствии с пунктом 3 статьи 52 ГК РФ изменения в учредительные документы приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации.

Таким образом, изменения в учредительные документы относительно уменьшения до 23,4% доли участия в Обществе другой организации - ПО "Сольвычегодское", зарегистрированные 04.06.2009, в спорный период не имели силы.

Согласно статье 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" юридическое лицо обязано в 3-дневный срок сообщить в регистрирующий орган об изменении сведений (в том числе об учредителях (участниках) юридического лица, размере указанного в учредительных документах коммерческой организации уставного капитала (складочного капитала, уставного фонда, паевых взносов или другого).

В данном случае, не исполнив указанную обязанность, ООО "Нива" взяло на себя риск негативных последствий.

Несостоятельной является и ссылка судов на то, что Общество применяло УСН на основании уведомления Инспекции от 21.11.2006 N 11-06/278 о возможности применения УСН с 01.01.2007.

Переход организаций на применение УСН осуществляется добровольно. Применение налогоплательщиком УСН не зависит от получения им уведомления налогового органа о возможности или невозможности применения УСН.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих направление налогоплательщикам указанного уведомления.

Уведомление о возможности применения налогоплательщиком УСН носит именно уведомительный характер и не содержит каких-либо разъяснений относительно порядка исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения налогового законодательства. Уведомление налогового органа о переходе на УСН лишь констатирует возможность применения специального налогового режима при соблюдении налогоплательщиком определенных условий.

Такой вывод содержится в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.01.2009 N ВАС-17613/08.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.10.2008 N 6159/08, переход на УСН при соблюдении установленных статьями 346.11 - 346.13 НК РФ условий осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно, а подача налогоплательщиками заявления о переходе на эту систему налогообложения носит уведомительный характер, поэтому выдача налоговым органом уведомления о возможности применения УСН не означает принудительного перевода на нее налогоплательщика.

При таких обстоятельствах следует признать, что право на применение УСН связано с соответствием налогоплательщика требованиям, указанным в статье 346.12 НК РФ, а не с фактом направления уведомления Инспекцией.

Поскольку в проверяемый период ООО "Нива" не соответствовало требованиям, установленным в пункте 3 статьи 346.12 НК РФ, наличие у ООО "Нива" уведомления налогового органа не свидетельствует о его праве на применение УСН.

Таким образом, Инспекция правомерно доначислила Обществу налоги по общей системе налогообложения, которую заявитель обязан был применять в спорном периоде, а также соответствующие пени по этим налогам.

Вместе с тем кассационная инстанция полагает, что в рассматриваемой ситуации применение ООО "Нива" УСН на основании уведомления налогового органа в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ исключает вину заявителя в совершении налогового правонарушения и в соответствии с пунктом 2 статьи 109 НК РФ исключает привлечение его к налоговой ответственности.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает, что у судов первой и апелляционной инстанций отсутствовали правовые основания для признания недействительным решения Инспекции от 01.10.2009 N 12-05/92 в части доначисления Обществу налога на прибыль, НДС, налога на имущество, ЕСН и начисления соответствующих пеней по эпизоду неправомерного применения УСН в период с 01.01.2007 по 31.12.2008, а также для признания недействительным решения Управления от 09.11.2009 N 07-10/1/15687 в соответствующей части.

С учетом изложенного судебные акты в указанной части подлежат отмене, а требования ООО "Нива" - отклонению.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 16.02.2010 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2010 по делу N А05-20122/2009 отменить частично.

Отказать обществу с ограниченной ответственностью "Нива" в удовлетворении заявления о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 01.10.2009 N 12-05/92 в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество и единого социального налога и начисления соответствующих пеней по эпизоду, связанному с неправомерным применением упрощенной системы налогообложения в период с 01.01.2007 по 31.12.2008, а также решения Управления Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 09.11.2009 N 07-10/1/15687 в соответствующей части.

В остальном судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий

В.В. Дмитриев

Судьи

Л.И. Корабухина

Н.Г. Кузнецова