Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 декабря 2010 г. N Ф07-12901/2010 по делу N А56-13533/2010 Суды отказали Комитету в удовлетворении требований, сделав вывод, что заказчик неправомерно включил в документацию об аукционе требование о подтверждении участниками аукциона опыта выполнения работ в качестве генерального подрядчика, сузив, таким образом, круг юридических лиц, которые, являясь подрядчиками, могли бы принять участие в открытом аукционе

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 15 декабря 2010 г. N Ф07-12901/2010 по делу N А56-13533/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 декабря 2010 года.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Любченко И.С., судей Бурматовой Г.Е. и Мунтян Л.Б.,

при участии от Комитета по строительству Санкт-Петербурга Герр Н.С. (доверенность от 16.08.2010 N 16-7842/10-исх), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Алексеева К.А. (доверенность от 14.04.2010 N ОВ/3218), Глинкевича Р.В. (доверенность от 14.04.2010 N ОВ/3216),

рассмотрев 13.12.2010 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Комитета по строительству Санкт-Петербурга на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.05.2010 (судья Хохлов Д.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2010 (судьи Семенова А.Б., Зотеева Л.В., Лопато И.Б.) по делу N А56-13533/2010,

установил:

Комитет по строительству Санкт-Петербурга (далее - Комитет) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление) от 09.03.2010 по делу N 94-092/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.05.2010, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2010, в удовлетворении требований Комитету отказано.

В кассационной жалобе Комитет просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права - части 2.1 статьи 11 и подпункта "д" пункта 3 части 2 статьи 35 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), части 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). По мнению подателя жалобы, включение заказчиком в аукционную документацию требования о предоставлении участниками торгов подтверждения выполнения работ в качестве генерального подрядчика соответствует положениям действующего законодательства. Податель жалобы считает, что термины "подрядчик" и "генеральный подрядчик" являются равнозначными, а потому неправомерны выводы судов о сужении Комитетом потенциального количества хозяйствующих субъектов, которые могли бы принять участие в открытом аукционе.

В судебном заседании представитель Комитета поддержал доводы кассационной жалобы, а представители Управления возражали против ее удовлетворения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что Комитет (заказчик) на официальном сайте www.gz-spb.ru опубликовал извещение о проведении 18.03.2010 открытого аукциона на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на выполнение работ по объекту: "Строительство дошкольного образовательного учреждения, Коломяги, квартал 11а, на пятне корп. 6 (220 мест)". Начальная (максимальная) цена контракта 198 970 566 руб.

Заказчик 11.02.2010 утвердил аукционную документацию, согласно пункту 2 части 4 тома 2 которой для участия в аукционе требуется "выполнение участником за последние пять лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ в качестве генерального подрядчика по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства - общеобразовательная школа, дошкольное образовательное учреждение, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимально) цены контракта, на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ в качестве генерального подрядчика по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства - общеобразовательная школа, дошкольное образовательное учреждение (по выбору участника размещения заказа)".

В соответствии с подпунктом 5.2 пункта 5 части 7 тома 2 документации об аукционе заявка, представленная участником, должна сопровождаться представлением "разрешения на ввод объекта капитального строительства (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство) с декабря 2006 года, или акта приемки законченного строительством объекта государственной приемочной комиссией (до декабря 2006 года) по объекту, указанному в пункте 2 части 4 тома 2 документации об аукционе".

В результате внеплановой проверки на предмет соблюдения заявителем законодательства о размещении заказов, Управление пришло к выводу о том, что установление заказчиком требования к подтверждению опыта выполнения работ участником размещения заказа в качестве генерального подрядчика противоречит требованиям действующего законодательства.

Решением Управления от 09.03.2010 по делу N 94-092/10 в действиях заказчика признано нарушение части 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ, выразившееся в установлении требования к подтверждению опыта выполнения работ участником размещения заказа, не предусмотренного частью 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ.

Комитету выдано предписание от 09.03.2010 об устранении выявленного нарушения путем осуществления возврата участникам заказа аукционных заявок и внесения соответствующих изменений в документацию об аукционе с продлением сроков подачи и рассмотрения аукционных заявок и установлением нового срока проведения аукциона.

Комитет оспорил ненормативные акты Управления в судебном порядке.

Суды первой и апелляционной инстанций отказали Комитету в удовлетворении требований, сделав вывод, что заказчик неправомерно включил в документацию об аукционе требование о подтверждении участниками аукциона опыта выполнения работ в качестве генерального подрядчика, сузив, таким образом, круг юридических лиц, которые, являясь подрядчиками, могли бы принять участие в открытом аукционе.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения жалобы, в силу следующего.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (статья 5 Закона N 94-ФЗ).

По смыслу части 1 статьи 32 Закона N 94-ФЗ под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 Закона N 94-ФЗ.

В силу части 1 статьи 35 Закона N 94-ФЗ для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.

Согласно части 1 статьи 36 Закона N 94-ФЗ аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 Закона N 94-ФЗ.

В часть 1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ включены обязательные требования к участникам размещения заказа, а часть 2 названной статьи содержит дополнительные требования, которые могут быть включены в документацию об аукционе по усмотрению заказчика.

В соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

В силу подпункта "д" пункта 3 части 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование, предусмотренное частью 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, заявка на участие в аукционе должна содержать копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копию акта приемки объекта капитального строительства, за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство.

Требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ документов и сведений, не допускается. Требовать от участника размещения заказа предоставления оригиналов документов не допускается (часть 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (часть 1 статьи 706 ГК РФ).

По смыслу приведенных нормативных положений понятия "подрядчик" и "генеральный подрядчик" соотносятся как общее и частное, в связи с чем, устанавливая требование о наличии у подателя заявки опыта работы в качестве "генерального подрядчика", заказчик необоснованно исключил из числа потенциальных участников аукциона лиц, осуществлявших в определенный аукционной документацией период строительство собственными силами.

При таких обстоятельствах правомерны выводы судов первой и апелляционной инстанций о наличии в действиях Комитета нарушения части 3 статьи 35 Закона N 94-ФЗ, а именно установления требования к участникам аукциона о подтверждении опыта выполнения работ за установленный период в качестве генерального подрядчика.

При этом суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о законности требования заказчика представить в составе заявки копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копии акта приемки объекта капитального строительства, за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство, поскольку право заказчика потребовать представления названных документов прямо предусмотрено подпунктом "д" пункта 3 части 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ и обусловлено необходимостью подтвердить участником размещения заказа наличие у него опыта выполнения работ применительно к части 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ).

Учитывая, что судами первой и апелляционной инстанций дело рассмотрено полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, суд кассационной инстанции считает, что нет оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.05.2010 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2010 по делу N А56-13533/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу Комитета по строительству Санкт-Петербурга - без удовлетворения.

Председательствующий

И.С. Любченко

Судьи

Г.Е. Бурматова

Л.Б. Мунтян