Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 декабря 2010 г. N Ф07-12151/2010 по делу N А52-145/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе

председательствующего Подвального И.О.,

судей Любченко И.С., Самсоновой Л.А.,

при участии от закрытого акционерного общества "Великолукский молочный комбинат" Глазычева Н.Н. (доверенность от 10.12.2010 N 26),

рассмотрев 13.12.2010 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области на решение Арбитражного суда Псковской области от 03.08.2010 по делу N А52-145/2010 (судья Героева Н.В.),

установил:

Закрытое акционерное общество "Великолукский молочный комбинат" (далее - общество, комбинат) обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением об оспаривании приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (далее - управление, УФАС) от 20.10.2009 N 144 о включении общества в Реестр хозяйствующих субъектов Псковской области, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов.

Решением суда от 03.08.2010 заявление общества удовлетворено, оспариваемый приказ управления признан недействительным. Суд пришел к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал обоснованность включения общества в названный реестр.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить решение от 03.08.2010 и принять по делу новый судебный акт. Управление считает, что обжалуемое решение является незаконным и необоснованным, принято с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

УФАС указывает, что аналитический отчет составлен им на основании данных анализа состояния конкурентной среды на рынке реализации молока-сырья для производства молочной продукции с определением временного интервала исследования, продуктовых и географических границ товарного рынка, в полном соответствии с требованиями Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы (ФАС) от 25.04.2006 N 108 (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 27.07.2006 за N 8121; далее - Порядок).

Суд ошибочно не учел доводы управления о том, что при определении барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок антимонопольным органом оценивались результаты анкетирования как предприятий, осуществляющих закупку молока, так и производителей молока-сырья.

УФАС в рассматриваемом случае правомерно (с учетом положений пункта 2 приложения 1 приказа ФАС от 26.03.2008 N 95 "Об утверждении формы реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов"; зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 18.04.2008 за N 11556; далее - Приказ) включил общество в Реестр по виду деятельности закупка молока-сырья для производства молочной продукции и наиболее близкому коду классификатора "ОК 005-93. Общероссийский классификатор продукции" (утвержден постановлением Госстандарта Российской Федерации от 30.12.1993 N 301; дата введения 01.07.1994).

По мнению управления, заключение от 30.04.2010 по результатам экспертизы, проведенной в рамках судебного разбирательства, не учитывает требований Порядка, не соответствует положениям статьи 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) и пункту 7 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). Следовательно, данное заключение не позволяет проверить обоснованность и достоверность сделанных в нем выводов.

Представители УФАС, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в суд не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

В судебном заседании представитель общества отклонил доводы жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судом, в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон) управлением издан приказ от 20.10.2009 N 144 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, имеющих на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов", которым в соответствующий Реестр хозяйствующих субъектов Псковской области включено общество по виду деятельности "закупка молока-сырья для производства молочной продукции" (код ОКПО 92 2001) в географических границах товарного рынка - территории муниципальных образований Псковской области: Бежаницкого, Великолукского, Куньинского, Локнянского, Невельского, Новосокольнического, Опочецкого, Псковского, Пыталовского и Усвятского районов (том дела I; листы 11 - 13).

Основанием для издания этого приказа послужили анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке реализации молока-сырья для производства молочной продукции в Псковской области, проведенные по поручению председателя комиссии УФАС по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (в связи с рассмотрением дела N 51/10/09, возбужденного 23.07.2009 в отношении комбината по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона).

Не согласившись с приказом управления, заявитель обратился в арбитражный суд, ссылаясь на ненадлежащее проведение анализа товарного рынка, неверное определение географических границ товарного рынка, несоблюдение требований Порядка.

Суд первой инстанции констатировал полномочия управления по ведению соответствующего Реестра, исследовал и оценил представленные участниками спора доказательства, в том числе результаты назначенной судом по ходатайству комбината экономико-маркетинговой экспертизы (определение суда от 18.04.2010, заключение эксперта маркетингового агентства "Медиа-полюс" от 30.04.2010; том дела III, листы 141 - 144; том дела IV, листы 2 - 6). Судом критически воспринят подготовленный УФАС аналитический отчет как не отвечающий требованиям Порядка. В связи с этим суд признал отсутствие у управления правовых и фактических оснований для издания оспариваемого приказа (принятия решения о включении общества в Реестр), что в свою очередь нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств, в их совокупности и взаимной связи, а равно с учетом достоверности отдельных средств доказывания (часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ).

Целями Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона).

В силу положений статьи 4 Закона товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункты 1, 3, 4 и 7).

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона).

По смыслу приведенных нормативных положений для соответствующего правового регулирования принципиальное значение приобретает вопрос о правильном (законном и обоснованном) определении товарного рынка.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

В данной ситуации суд первой инстанции правомерно исходил из того, что к полномочиям антимонопольного органа отнесено ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации (пункт 8 части 1 статьи 23 Закона).

В соответствии с пунктом 3 Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила) формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (пункт 4 Правил).

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 8 Правил).

Основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются:

а) аналитический отчет, подготовленный:

в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства;

при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией;

по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта;

по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе;

б) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (пункт 13 Правил).

Согласно пунктам 16 и 17 Правил решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа. Решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Положения Порядка используются в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при формировании Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов (подпункт "д" пункта 1).

В силу пункта 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

В случаях, указанных в подпунктах "а" и "д" пункта 1 Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

Вместе с тем при определении продуктовых границ и географических границ товарного рынка используются определенные методы и правила (пункты 5, 13 - 30 Порядка), предполагающие последовательную оценку сведений из различных источников, предварительное определение товара (границ), выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, являющихся взаимозаменяемыми для данного товара. Кроме того, выяснению подлежат и условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями).

В частности, основой для предварительного определения товара служат условия договора, предметом которого является рассматриваемый товар, нормативные акты, регулирующие соответствующую деятельность, общероссийские классификаторы продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности, иной способ, позволяющий однозначно определить товар (пункт 14 Порядка).

Временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке (пункты 9 и 10 Порядка).

Таким образом, для суда юридически значимым становится не только констатация полномочий антимонопольного органа и содержания аналитического отчета, но также проверка законности и обоснованности сведений, указанных в этом отчете, с учетом правил доказывания, представления, истребования и оценки доказательств (положения статей 65, 66, 71, 200 АПК РФ).

По настоящему делу судом установлено и материалами дела подтверждается, что при определении географических границ товарного рынка управлением использован метод, указанный в подпункте "а" пункта 5 Порядка - основанный на результатах выборочного опроса покупателей.

Аналитический отчет (том дела I; листы 61 - 68) составлен на основании данных анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке реализации молока-сырья для производства молочной продукции, в ходе проведения которых определены: временной интервал исследования товарного рынка - период 2008 год и 1-ое полугодие 2009 года; продуктовые границы товарного рынка - молоко-сырье для производства молочной продукции; географические границы товарного рынка - административно-территориальные границы Бежаницкого, Великолукского, Куньинского, Локнянского, Невельского, Новосокольнического, Опочецкого, Псковского, Пыталовского, Усвятского муниципальных районов Псковской области; барьеры входа на товарный рынок; объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке.

Однако из содержания анкет определенных организаций (при анкетировании исследовался вопрос закупки молока-сырья для производства и переработки молока и молочной продукции ЗАО "Гдовский молочный завод", ОАО "Маслосырзавод "Порховский", ЗАО "Пустошкинский молочный завод", ООО "Островский молочный завод", ОАО "Псковский городской молочный завод", ЗАО "Пушкиногорский маслодельно-сыродельный завод") следует, что территория, на которой они производили закупку молока-сырья, у всех различна.

При таких обстоятельствах суд указал, что управлением не исследована информация по предварительному определению географических границ товарного рынка, указанная в подпунктах б), в) пункта 24 Порядка, касающаяся ценообразования на рынке рассматриваемого товара, о структуре товаропотоков.

Согласно аналитическому отчету географические границы товарного рынка реализации молока-сырья для производства молочной продукции, на котором осуществляет деятельность заявитель, включают административные территориальные границы Бежаницкого, Великолукского, Куньинского, Локнянского, Невельского, Новосокольнического, Опочецкого, Псковского, Пыталовского, Усвятского муниципальных районов Псковской области. Однако, как следует из сводных данных по рынку закупки молока-сырья в 2008 году, приложенных к аналитическому отчету, заявитель закупал в 2008 году молоко-сырье также в Дновском, Островском, Палкинском районах, которые в географических границах не обозначены. Суд посчитал это обстоятельство значимым, влияющим на правильное определение доли заявителя на исследуемом товарном рынке.

В связи с этим ссылка управления на пункт 31 Порядка не может быть принята как обоснованная, поскольку названный пункт Порядка не относится к правилам определения географических границ товарного рынка, а связан с иным критерием оценки рыночной среды (определением состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке).

Суд также указал, что оспариваемым приказом заявитель включен в реестр по виду деятельности "закупка молока-сырья для производства молочной продукции" (код ОКП 92 2001). Однако в Общероссийском классификаторе продукции ОК 005-93 указанный код соответствует продукции молочной промышленности - молоко и молочные продукты. Товарный рынок указанной продукции ответчиком не анализировался, так как согласно аналитическому отчету исследованию подлежал рынок реализации молока-сырья для производства молочной продукции.

Кроме того, в рассматриваемом случае материалы состояния конкуренции на рынке реализации молока-сырья для производства молочной продукции в Псковской области в целях установления доминирующего положения общества, послужившие основанием для заключения, приведенного в аналитическом отчете, проанализированы независимым экспертом в порядке статей 82 и 86 АПК РФ по вопросам, определенным судом (совместно с представителями управления и общества).

Согласно экспертному заключению от 30.04.2010 сведения, содержащиеся в данных материалах, недостаточны для вывода о наличии экономических, административных или иных барьеров для потенциальных покупателей молока-сырья, затрудняющих (или делающих невозможным) приобретение такого товара для производства молочной продукции в границах Псковской области или ее части в 2008 году - 1 полугодии 2009 года; установить наличие барьеров на рынке молока-сырья, как во всей территории Псковской области, так и в каких-либо ее частях не представляется возможным; установить экономические, технические и иные возможности общества или целесообразность приобретения указанной организацией молока-сырья в географических границах, указанных в аналитическом отчете, по представленным данным не представляется возможным.

Исследовательская часть названного заключения позволяет признать наличие явно выраженной методологической основы анализа материалов, изученных специалистом; статус эксперта (его опыт, должность и ученая степень) принят судом и не вызвал у управления обоснованных сомнений при назначении экспертизы.

Довод управления о нарушении экспертом требований статьи 8 Закона N 73-ФЗ (с учетом части 2 статьи 41 этого Закона) является голословным и противоречит содержанию данного исследования. Его объективность, строгая научная и практическая основа, а равно подготовка лицом, обладающим специальными знаниями в соответствующей области, подтверждаются материалами дела и не опровергнуты управлением. Существо экспертной оценки (наряду с иными материалами дела) исключает обоснованность выводов управления.

В данном случае УФАС не соблюдены приведенные требования Правил и Порядка в той мере, которая позволяла бы признать включение заявителя в соответствующий Реестр законным и обоснованным.

Оснований для изменения либо отмены обжалуемого решения суда не имеется (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Псковской области от 03.08.2010 по делу N А52-145/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

И.С. Любченко

Л.А. Самсонова