Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 11 февраля 2011 г. N Ф07-13359/2010 по делу N А13-237/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Журавлевой О.Р., судей Морозовой Н.А., Пастуховой М.В.,

при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Вологодской области Песковой К.А. (доверенность от 17.01.2011), от Управления Федеральной налоговой службы по Вологодской области Чельцовой Е.А. (доверенность от 28.06.2010), Худяковой И.В. (доверенности от 24.12.2010), от открытого акционерного общества "Шестая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" Алькаевой Н.В. (доверенность от 01.10.2010 N 279),

рассмотрев 09.02.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Шестая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" на решение Арбитражного суда Вологодской области от 08.06.2010 (судья Ковшикова О.С.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2010 (судьи Осокина Н.Н., Мурахина Н.В., Чельцова Н.С.), по делу N А13-237/2010,

установил:

Открытое акционерное общество "Шестая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (далее - Общество, ОАО "ОГК-6") обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Вологодской области (далее - Инспекция) от 31.07.2009 N 1857 и решения Управления Федеральной налоговой службы Российской Федерации по Вологодской области (далее - Управление) от 29.09.2009 N 14-09/010973@.

Определением суда первой инстанции от 10.03.2010 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Двинско-Печорское бассейновое водное управление Федерального агентства водных ресурсов (далее - третье лицо).

Решением суда первой инстанции от 08.06.2010, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 06.09.2010, заявленные Обществом требования удовлетворены в части признания недействительными решения Инспекции от 31.07.2009 N 1857 в части предложения ОАО "ОГК-6" уплатить водный налог в размере 32 175 390 руб. и решения Управления от 29.09.2009 N 14-09/010973@ в части утверждения оспариваемого решения Инспекции в отношении предложения уплатить ту же сумму водного налога. В удовлетворении остальной части заявленных требований Обществу отказано.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судами норм материального права и на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, просит отменить решение от 08.06.2010 и постановление от 06.09.2010 в части отказа в удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя жалобы, поскольку Общество применяет оборотную систему водоснабжения, объектом налогообложения должен являться только тот объем воды, который был изъят из водного объекта и определен по нормам водопотребления. Кроме того, Общество ссылается на нарушение налоговым органом процедуры проведения проверки, которое выразилось в том, что Инспекция не обеспечила Обществу возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы, а представители налоговых органов отклонили их.

Представители третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как усматривается из материалов дела, 02.11.2006 ОАО "ОГК-6" представило в Инспекцию уточненную декларацию по водному налогу за первый квартал 2006 года, в которой в качестве налогооблагаемой базы указан объем забранной воды по водозабору N 2 на реке Суде в размере 111 041, 276 тыс. куб.м. Согласно декларации исчисленная сумма налога составила 32 175 390 руб.

Затем, 16.03.2009 Общество представило в Инспекцию уточненную декларацию по водному налогу за первый квартал 2006 года, в которой объем забранной воды по водозабору N 2 на реке Суде уменьшен на 108 736, 555 тыс. куб.м, налогооблагаемая база при исчислении водного налога определена в размере 2 304, 721 тыс. куб.м., в связи с чем сумма налога к уменьшению составила 32 175 390 руб.

По результатам камеральной проверки данной деклараций Инспекция приняла решение от 31.07.2009 N 1857 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Обществу предложено уплатить водный налог в размере 32 175 390 руб. и внести соответствующие исправления в бухгалтерский учет.

Решением Управления от 29.09.2009 N 14-09/010973@ оспариваемое решение налогового органа оставлено без изменения.

Не согласившись с решениями налоговых органов, ОАО "ОГК-6" обратилось в арбитражный суд.

Суды обеих инстанций поддержали доводы налоговых органов об отсутствии у Общества оснований для уменьшения объема забранной из водоема воды на величину объема сточных вод. Однако, поскольку при подаче первоначальной налоговой декларации Общество правильно рассчитало налоговую базу и уже уплатило налог в бюджет, суды признали ненормативные акты налоговых органов недействительными в части предложения уплатить водный налог в размере 32 175 390 руб.

Кассационная инстанция согласна с такой позицией судов в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333.8 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщиками водного налога признаются организации и физические лица, осуществляющие специальное и (или) особое водопользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 333.9 НК РФ объектом налогообложения водным налогом, признается вид пользования водными объектами - забор воды из водных объектов.

Пунктом 2 статьи 333.10 НК РФ установлено, что при заборе воды налоговая база определяется как объем воды, забранной из водного объекта за налоговый период.

Объем воды, забранной из водного объекта, определяется на основании показаний водоизмерительных приборов, отражаемых в журнале первичного учета использования воды.

В случае отсутствия водоизмерительных приборов объем забранной воды исчисляется исходя из времени работы и производительности технических средств. В случае невозможности определения объема забранной воды исходя из времени работы и производительности технических средств объем забранной воды устанавливается в соответствии с нормами водопотребления.

В соответствии с пунктом 2 статьи 333.13 НК РФ сумма налога по итогам каждого налогового периода исчисляется как произведение налоговой базы и соответствующей ей налоговой ставки.

Статьей 1 Водного кодекса Российской Федерации (далее - Водный кодекс) определено, что пользование водными объектами (водопользование) - юридически обусловленная деятельность граждан и юридических лиц, связанная с использованием водных объектов, а водопользователь - физическое лицо или юридическое лицо, которым предоставлено право пользования водным объектом.

Права пользования водными объектами приобретаются на основании лицензии на водопользование и заключенного в соответствии с ней договора пользования водным объектом (статья 46 Водного кодекса).

Согласно статье 85 Водного кодекса использование водных объектов может осуществляться с изъятием (забор воды) либо без изъятия (сброс, использование в качестве водных путей и другое) водных ресурсов.

Статьей 86 Водного кодекса установлено, что использование водных объектов с применением сооружений, технических средств и устройств (специальное водопользование) осуществляется гражданами и юридическими лицами только при наличии лицензии на водопользование, за исключением случаев использования водных объектов для плавания на маломерных плавательных средствах и для разовых посадок (взлетов) воздушных судов.

Виды специального водопользования определяются в перечне, утверждаемом федеральным органом исполнительной власти в области управления использованием и охраной водного фонда.

Судами установлено и из материалов дела следует, что Обществу выдана лицензия на водопользование от 30.05.2003 N ВОЛ 00013 БРЭЗХ, сроком до 01.06.2006, на основании которой Общество осуществляло водопользование в первом квартале 2006 года.

На основании указанной лицензии Череповецкой ГРЭС предоставлено право использовать водный объект - реку Суду на 37 км (водозабор N 2) от устья для забора воды, этот же водный объект можно использовать для сброса сточных вод, но на 2 км ниже точки водозабора, а именно на 35 км.

Расчет фактического водопользования производился по данным журнала водопотребления по форме N ПОД-12 косвенным методом.

Согласно приложению к лицензии N 1 целью водопользования является забор воды из реки Суды (бассейн реки Волги) с использованием на производственные нужды - выработку электроэнергии, производство тепловой энергии по прямоточной схеме водоснабжения, а также на хозяйственно-бытовые нужды работающих, на водоснабжение сторонних потребителей.

В приложении к лицензии также указано, что забор воды производится на 38 и 37 км от устья (выше плотины на 4,5 и 3,5 км двумя водозаборами), сброс сточных вод - на 35 км от устья (выше плотины, но ниже водозабора).

Площадка ГРЭС расположена относительно реки Суды на 34 км от устья.

Лицензией установлен лимит водопотребления для выработки электроэнергии по прямоточной схеме водоснабжения (разрешенный водозабор), а также лимит водоотведения (количество и качество сбрасываемых сточных вод).

Следовательно, как правильно указали суды, условиями лицензии Обществу разрешены самостоятельные виды водопользования: забор воды для определенных лицензией целей и сброс сточных вод.

В соответствии с лицензией ОАО "ОГК-6" заключило с Департаментом природных ресурсов и охраны окружающей среды Вологодской области договор на пользование поверхностными водными объектами от 12.09.2003 N 197.

Судами установлено и из материалов дела усматривается, что на основании данных журнала забора воды по форме N ПОД-12 Инспекция определила объем забранной налогоплательщиком в первом квартале 2006 года воды по водозабору N 2 на реке Суде в объеме 111 041,276 тыс. куб. м., который совпадает с включенным Обществом объемом воды, забранной из водного объекта, в облагаемую водным налогом базу, не оспаривается ОАО "ОГК-6" и подтверждается данными первой уточненной декларации, представленной налогоплательщиком 02.11.2006.

Следовательно, судами сделан правильный вывод об идентичности показателей для исчисления водного налога, определенных Инспекцией в ходе проверки и Обществом в первоначальном расчете.

Судами обоснованно отклонен, как противоречащий условиям лицензии и заключенного договора на пользование поверхностными водными объектами, довод Общества о том, что водоснабжение Череповецкой ГРЭС осуществляется из водохранилища, подпитываемого рекой Судой, в связи с чем объем воды, забранной из водного объекта, следует уменьшить на объем сброшенных в водный объект сточных вод после использования их в производстве.

Согласно условиям лицензии забор воды на производственные нужды Общества осуществляется с использованием водозабора N 2 по прямоточной системе водоснабжения. Из лицензии не следует, что водоснабжение Череповецкой ГРЭС осуществляется из водохранилища, которое является обособленным объектом.

Кроме того, согласно статье 1 Водного кодекса обособленный водный объект (замкнутый водоем) - небольшой по площади и непроточный искусственный водоем, не имеющий гидравлической связи с другими поверхностными водными объектами.

Судами установлено, что доказательства того, что водохранилище является замкнутым водоемом, в материалах дела отсутствуют.

В соответствии со статьей 10 Водного кодекса поверхностные водотоки это поверхностные водные объекты, воды которых находятся в состоянии непрерывного движения.

К поверхностным водотокам относятся реки и водохранилища на них, ручьи, каналы межбассейнового перераспределения и комплексного использования водных ресурсов.

Следовательно, река Суда относится к поверхностным водотокам, воды которых находятся в состоянии непрерывного движения.

Как установлено судами и следует из материалов дела, водохранилище создано в русле реки Суды с целью поддержания уровня воды и создания ее запасов, является нерегулируемым, проточным, забор воды осуществляется Обществом на 2 км выше по течению, чем ее сброс.

Таким образом, суды обеих инстанций верно указали, что налоговым законодательством не предусмотрена возможность для целей исчисления водного налога при определении объема воды, забранной из водного объекта, учитывать объем сброшенных в водный объект сточных вод после использования воды в производстве.

Следовательно, суды пришли к верному выводу о необоснованности корректировки Обществом облагаемой водным налогом базы (которая при объекте "забор воды из водных объектов" определяется как объем забранной воды) на объемы сточных вод, сбрасываемых в водный объект.

В кассационной жалобе Общество также ссылается на нарушение налоговым органом положений пункта 14 статьи 101 НК РФ, которое выразилось в том, что Инспекция не обеспечила налогоплательщику возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

На существенное нарушение Инспекцией процедуры привлечения заявителя к налоговой ответственности Общество не указывало ни в заявлении, ни при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанций.

В силу части 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Довод Общества о нарушении Инспекцией процедуры рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки впервые был заявлен лишь в кассационной жалобе и, соответственно, предметом исследования и оценки нижестоящих судов не являлся.

Приводя данный довод, Общество указывает, что оспариваемое решение Инспекции вынесено 31.07.2009 в отсутствие его представителей, а 29.07.2009 состоялось лишь ознакомление представителя налогоплательщика с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, а не их рассмотрение.

Как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 16.06.2009 N 391/09, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля. При этом в названном постановлении указано, что нарушением положений пункта 14 статьи 101 Кодекса, влекущим безусловную отмену данного решения, является рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, без извещения налогоплательщика.

Вместе с тем в судебном заседании представители сторон подтвердили получение Обществом уведомления Инспекции о вызове налогоплательщика на 29.07.2009 для рассмотрения материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Кроме того, согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума ВАС РФ от 17.03.2009 N 14645/08, из положений пункта 7 статьи 101 Кодекса не следует, что решение налогового органа должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения жалобы Общества не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 08.06.2010 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2010 по делу N А13-237/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу открытого акционерного общества "Шестая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Р. Журавлева

Судьи

Н.А. Морозова

М.В. Пастухова