Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 8 апреля 2011 г. N Ф03-8969/10 по делу N А16-541/2010

г. Хабаровск

08 апреля 2011 г.

N Ф03-8969/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 08 апреля 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: Л.К. Кургузовой

Судей: Е.П. Филимоновой, Г.В. Котиковой

при участии

от заявителя: прокуратуры города Биробиджана - представитель не явился

от общества с ограниченной ответственностью "Фора Плюс" - Логвинова А.В., генеральный директор, решение учредителя ООО "Фора Плюс" от 10.02.2011 N 6

третье лицо: Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Биробиджану Еврейской автономной области - представитель не явился

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу прокуратуры города Биробиджана

на решение от 09.09.2010

по делу N А16-541/2010 Арбитражного суда Еврейской автономной области

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Балова Е.В., в суде апелляционной инстанции дело не рассматривалось

По заявлению прокуратуры города Биробиджана

к обществу с ограниченной ответственностью "Фора Плюс"

третье лицо: Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Биробиджану Еврейской автономной области

о привлечении к административной ответственности

Прокуратура города Биробиджана (далее - прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Фора Плюс" (далее - общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В качестве третьего лица, к участию в деле привлечена Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Биробиджану Еврейской автономной области (далее - инспекция, налоговый орган).

Определением от 05.05.2010 суд возвратил заявление на основании пункта 1 части 1 статьи 129 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Постановлением от 16.06.2010 Шестой арбитражный апелляционный суд отменил указанное определение и направил вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением суда от 09.09.2010 в удовлетворении заявления отказано по мотиву необоснованности требований.

В суде апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

Законность принятого судебного акта проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ, по кассационной жалобе прокуратуры, в которой заявитель просит решение отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, регулирующих деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторов на территории Российской Федерации.

По мнению прокуратуры, такая деятельность должна осуществляться в соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) на основании лицензии и в силу пункта 1 статьи 7 может выполняться только получившим ее юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

Общество в отзыве на кассационную жалобу, а также ее представитель в суде кассационной инстанции просят судебный акт оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Прокуратура, инспекция извещены в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, однако своих представителей в заседание суда кассационной инстанции не направили.

Изучив материалы дела, обсудив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции находит кассационную жалобу подлежащей удовлетворению.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ООО "Фора Плюс" осуществляет предпринимательскую деятельность по адресу: г. Хабаровск, ул. Муравьева-Амурского, 5, на основании агентского договора от 01.10.2009 N 50/141, заключенного с принципалом - ЗАО "Ф.О.Н.". Согласно пунктам 1.1, 1.2 указанного договора агент по поручению принципала, от его имени и за его счет, осуществляет прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационным листком), предоставляемой принципалом, и производит выплаты в соответствии с расчетами, предоставленными принципалом.

16.03.2010 инспекцией на основании поручения начальника от 04.03.2010 N 02-398 проведен осмотр арендованных обществом помещений, расположенных в торговом центре "Давид" по адресу: Еврейская автономная область, г. Биробиджан, проспект 60-летия СССР, д.3, о чем составлен протокол осмотра от 16.03.2010.

В ходе осмотра установлен факт принятия администратором пункта приема платежей ООО "Фора Плюс" ставки в сумме 130 руб. от участника азартной игры при заключении пари на исход спортивного события.

Установив, что общество в нарушение Федерального Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный Закон N 244-ФЗ) осуществляет в осмотренных помещениях деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе при отсутствии соответствующей лицензии, налоговый орган направил материалы проверки в прокуратуру г. Биробиджана для возбуждения производства по делу об административном правонарушении.

Постановлением от 23.04.2010 заместитель прокурора возбудил в отношении ООО "Фора Плюс" производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и направил материалы в Арбитражный суд Еврейской автономной области для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции, отказывая в привлечении ООО "Фора Плюс" к административной ответственности, исходил из того, что общество не осуществляет самостоятельную деятельность по организации азартных игр, а оказывает услуги по агентскому договору, поэтому в его действиях отсутствует состав правонарушения, предусмотренный частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вывод суда об отсутствии в действиях ООО "Фора Плюс" вменяемого ему правонарушения ошибочен.

В соответствии с частью 2 статьи 14 Федерального Закона N 244-ФЗ и подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании, букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В силу статьи 2 и пункта 1 статьи 7 Закона о лицензировании, вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

Возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах и тотализаторах, на основании агентских и иных гражданско-правовых договоров без лицензии не предусмотрена законодательством, регулирующим данные правоотношения.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии является незаконной, следовательно, действия общества, фактически осуществляющего такой вид деятельности, образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции от 09.09.2010 на основании части 1 статьи 288 АПК РФ подлежит отмене, как принятое с нарушением норм материального права.

Вместе с тем согласно пункту 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Данный срок не подлежит восстановлению, поэтому, учитывая разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 Постановления "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" от 27.01.2003 N 2 (в редакции постановлений от 02.06.2004 N 10, от 20.11.2008 N 60), заявление прокурора о привлечении к административной ответственности ООО "Фора Плюс" удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.09.2010 по делу N А16-541/2010 Арбитражного суда Еврейской автономной области отменить.

В удовлетворении заявления о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Фора Плюс", зарегистрированного в Едином государственном реестре за N 1092721005849, ИНН 2721170531, по юридическому адресу: г. Хабаровск, ул. Муравьева-Амурского, 5, к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.К. Кургузова

Судьи

Е.П. Филимонова Г.В. Котикова