Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 мая 2011 г. N Ф03-1771/11 по делу N А59-4287/2010

г. Хабаровск

16 мая 2011 г.

N Ф03-1771/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11.05.2011 г. Полный текст постановления изготовлен 16.05.2011 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего: Л.К. Кургузовой

судей: Е.В. Зимина, Н.В. Меркуловой

при участии:

от заявителей - отдела капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района, Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: не явились, извещены;

от администрации Невельского муниципального района: не явились, извещены;

от третьих лиц - закрытого акционерного общества "Трансстрой-Сахалин", общества с ограниченной ответственностью "Сфера Плюс": не явились, извещены.

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

на решение от 01.11.2010 г., постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2011 г.

по делу N А59-4287/2010 Арбитражного суда Сахалинской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья О.Н. Боярская, в суде апелляционной инстанции судьи: Е.Л. Сидорович, Г.А. Симонова, З.Д. Бац

по заявлениям отдела капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района; Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области; отделу капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района, администрации Невельского муниципального района

третьи лица: закрытое акционерное общество "Трансстрой-Сахалин", общество с ограниченной ответственностью "Сфера Плюс"

о признании недействительным решения N 167/10-к от 10.08.2010 г. и предписания N 05-70/10 от 13.08.2010 г., понуждении к исполнению предписания N 05/70-10 от 13.08.2010 г.

Отдел капитального строительства и жилищно-капитального хозяйства администрации Невельского муниципального района обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области N 167/10-к от 10.08.2010 г. о нарушении законодательства о размещении заказов и предписания N 05/70-10 от 13.08.2010 г.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о понуждении Отдела капитального строительства и жилищно-капитального хозяйства администрации Невельского муниципального района, администрации Невельского муниципального района исполнить предписание N 05/70-10 от 13.08.2010 г. по делу N 167/10-к.

Определением суда от 25.10.2010 г. дела по указанным заявлениям, объединены в одно производство с присвоением номера А59-4287/2010.

Решением Арбитражного суда от 01.11.2010 г. в удовлетворении требований Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области отказано, при этом суд удовлетворил требования отдела капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района (далее - муниципальный заказчик, отдел капитального строительства) о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС по Сахалинской области) N 167/10-к от 10.08.2010 г. и предписания N 05/70-10 от 13.08.2010 г., как не соответствующие требованиям Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 94, Закон о размещении заказов).

Не согласившись с вынесенным решением, Управление подало в Пятый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции вынес постановление от 01.02.2011 г., которым производство по делу в части требований Управления о понуждении к исполнению предписания от 13.08.2010 г. N 05/70-10 было прекращено на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с неподведомственностью данного спора арбитражному суду. В остальной части обжалуемое решение арбитражного суда Сахалинской области оставлено без изменения.

Законность состоявшихся по делу судебных актов проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по кассационной жалобе управления, в которой заявитель жалобы просит судебные акты отменить и отказать отделу капитального строительства в удовлетворении заявленных требований, удовлетворив требования антимонопольного органа о понуждении к исполнению предписания. По мнению управления, судами неправильно применены нормы материального права, а судом апелляционной инстанции также нормы процессуального права в части применения положений ст. 150 АПК РФ.

Управление полагает, что муниципальный заказчик, установив в документации для участников размещения заказа на право заключения муниципального контракта (далее - аукционная документация) требование к опыту выполнения аналогичных работ за последние пять лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, установил незаконное требование к участникам размещения заказа и ограничил количество участников размещения заказа, допустив нарушение части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов.

По мнению антимонопольного органа, аукционная комиссия муниципального заказчика также допустила нарушение части 3 статьи 36 Закона о размещении заказов, поскольку аукционной комиссией в адрес участника размещения заказа - общества с ограниченной ответственностью " Сфера Плюс" (далее - ООО "Сфера Плюс", общество) не было направлено уведомление о результатах рассмотрения заявок и доказательств обратного муниципальным заказчиком не представлено.

Отдел капитального строительства представил отзыв, согласно которому просил в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, однако явку своих представителей для участия в судебном заседании не обеспечили.

Изучив материалы дела, обсудив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе и отзыве на нее, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судами, отдел капитального строительства разместил в газете "Невельские новости" от 25.06.2010 г, а также на официальном сайте www.adm-nevelsk.ru, информацию о проведении открытого аукциона и документацию об аукционе на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по реконструкции объектов теплоснабжения, водоснабжения, электроснабжения в городе Невельске.

На открытый аукцион были представлены три заявки: от открытого акционерного общества Строительно-монтажное управление "Дальэлектромонтаж", закрытого акционерного общества "Трансстрой-Сахалин" (далее - ЗАО "Трансстрой-Сахалин") и общества с ограниченной ответственностью "Сфера Плюс".

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 26.07.2010 г. N 1 ООО "Сфера Плюс" было отказано в допуске к участию в аукционе. Согласно протоколу открытого аукциона от 27.07.2010 г. N 2 аукцион признан несостоявшимся, поскольку в нем принял участие лишь один участник - ЗАО "Трансстрой Сахалин", с которым муниципальный заказчик, впоследствии, заключил муниципальный контракт от 13.08.2010 г. N 167/10-к.

Расценив отказ муниципального заказчика в допуске к участию в аукционе, как необоснованный и нарушающий права и законные интересы общества, ООО "Сфера Плюс" 03.08.2010 г. подало в антимонопольный орган жалобу, в которой просило признать действия аукционной комиссии отдела капитального строительства незаконными, отменить аукцион и принять решение о допуске общества к участию в аукционе.

По результатам рассмотрения дела N 167/10-К, возбужденного на основании поданной жалобы, УФАС по Сахалинской области вынесло решение от 10.08.2010 г. о признании муниципального заказчика нарушившим часть 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ "О размещении муниципальных заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 94-ФЗ), о признании аукционной комиссии нарушившей часть 3 статьи 36 Закона N 94-ФЗ. 13.08.2010 г. УФАС по Сахалинской области также выдано предписание N 05-70/10, которым обязывало отдел капитального строительства в срок до 23.08.2010 г. устранить указанные нарушения.

В связи с его неисполнением УФАС по Сахалинской области обратилось в суд с заявлением о понуждении к исполнению данного предписания.

Так же, не согласившись с решения и предписанием антимонопольного органа, отдел капитального строительства оспорил их в судебном порядке.

В силу части 2 статьи 8 Закона N 94-ФЗ участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных этим Федеральным законом и иными федеральными законами.

В соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион.

Суды при рассмотрении дела установили, что документация об аукционе содержит полную подробную информацию о том, какие работы предлагаются заказчиком и каким образом они должны быть выполнены подрядчиком, при этом отдел капитального строительства включил дополнительное требование о предоставлении доказательств выполнения участником размещения заказа работ на топливно-энергетических объекта.

Часть 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ не запрещает устанавливать такие дополнительные требования, поскольку номенклатура товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд в указанный период не была утверждена, а имевшиеся по данному поводу официальные разъяснения указывали на возможность до её утверждения заказчикам самостоятельно принимать решения при определении требований к участникам размещения заказа, устанавливаемых в соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ. При этом критерии отнесения работ к соответствующим группам и подгруппам носили рекомендательный характер.

В связи с изложенным, суд кассационной инстанции отклоняет довод административного органа о нарушении муниципальным заказчиком части 2.1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ, как не основанный на законе.

По смыслу части 1 статьи 32 Закона N 94-ФЗ под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 Закона N 94-ФЗ.

В силу части 1 статьи 35 Закона N 94-ФЗ для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона N 94-ФЗ аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным статьей 11 Закона N 94-ФЗ.

На основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 Закона N 94-ФЗ. Участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в аукционе и признанным участниками аукциона, и участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в аукционе и не допущенным к участию в аукционе, направляются уведомления о принятых аукционной комиссией решениях не позднее дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Согласно части 2 статьи 37 Закона N 94-ФЗ аукцион проводится заказчиком, уполномоченным органом в присутствии членов аукционной комиссии, участников аукциона или их представителей.

В силу части 1 статьи 37 Закона N 94-ФЗ в аукционе могут участвовать только участники размещения заказа, признанные участниками аукциона. Заказчик, уполномоченный орган обязаны обеспечить участникам аукциона возможность принять непосредственное или через своих представителей участие в аукционе.

При таких обстоятельствах законны и обоснованны выводы судебных инстанций о том, что ООО "Сфера Плюс" не было лишено возможности принять непосредственное или через своих представителей участие в аукционе вследствие неисполнения государственным заказчиком обязанности, возложенной на него частью 3 статьи 36 Закона N 94-ФЗ, поскольку на основании протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 26.07.2010 г. N 1 ООО "Сфера Плюс" было отказано в допуске к участию в аукционе.

С учетом изложенного, следует признать правильными выводы судов относительно признания недействительными решения антимонопольного органа и выданного в порядке его исполнения предписания.

Так же, суд кассационной инстанции соглашается с выводами суда апелляционной инстанции относительно необходимости прекращения производства по делу в части заявленных Управлением требований о понуждении к исполнению предписания.

Часть 15 статьи 17 Закона N 94-ФЗ предусматривает, что в случае поступления информации о неисполнении лицом выданного ему предписания уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе применить меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также обратиться в суд, арбитражный суд с требованием о понуждении совершить действия, соответствующие законодательству Российской Федерации.

Подпункт "и" пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции предоставляет антимонопольному органу право обращаться в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с исками, заявлениями о понуждении к исполнению решений и предписаний антимонопольного органа.

В пункте 23 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что право антимонопольного органа обращаться в арбитражный суд с исками, заявлениями о понуждении к исполнению своих решений и предписаний (подпункт "и" пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции) с учетом положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может рассматриваться как предоставляющее указанному органу возможность заявлять требования о подтверждении законности своего решения и (или) о выдаче исполнительного листа.

Это право предполагает в случае неисполнения лицом выданного ему предписания помимо привлечения данного лица к административной ответственности право антимонопольного органа обратиться в арбитражный суд с самостоятельным требованием к нарушителю, связанным с исполнением решения и направленным на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в рамках полномочий антимонопольного органа, определенных пунктом 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В данном случае, какого-либо самостоятельного требования, связанного с неисполнением ответчиком предписания N 05/70-10 от 13.08.2010 г, направленного на устранение или предотвращение нарушения ответчиком антимонопольного законодательства, в рамках предусмотренных п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о конкуренции полномочий антимонопольного органа, не заявлено.

Отсутствие самостоятельного требования к ответчику, заявленного антимонопольным органом в рамках его полномочий, определенных п. 6 ч. 2 ст. 23 Закона о конкуренции, основанного на неисполнении ответчиком законного предписания антимонопольного органа, и направленного на устранение и (или) предотвращение дальнейшего нарушения ответчиком антимонопольного законодательства, не позволяет отнести данный спор по заявленному истцом требованию - о понуждении исполнения предписания антимонопольного органа - к спорам, отнесенным к подведомственности арбитражных судов.

Предписание антимонопольного органа, выданное в порядке, предусмотренном Законом о конкуренции и в пределах компетенции антимонопольного органа, и так подлежит безоговорочному исполнению лицом, которому оно выдано в силу ст. 51 Закона о конкуренции.

Следовательно, заявленное антимонопольным органом требование о понуждении к исполнению предписания, с учетом разъяснений, данных Высшим Арбитражным Судом РФ в постановлении Пленума N 30 от 30.06.2008 года, не подведомственно арбитражному суду, и производство по делу в указанной части подлежит прекращению по п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 274, 284-289, п.1 ч.1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2011 г. по делу N А59-4287/2010 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий:

Л.К. Кургузова

Судьи

Е.В. Зимин Н.В. Меркулова