Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 июня 2011 г. N Ф03-2004/11 по делу N А73-9973/2010

г. Хабаровск

22 июня 2011 г.

N Ф03-2004/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2011 г. Полный текст постановления изготовлен 22 июня 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: С.И. Гребенщикова

Судей: Е.К. Яшкиной, О.Г. Красковской

при участии

от истца: Русанов П.Э. - ведущий юрисконсульт по доверенности от 29.12.2010 N ДЭК-20-15/530Д, Ларионова М.Н. - юрисконсульт по доверенности от 16.12.2010 N ДЭК-20-15/354Д, Соловьева Т.В. - начальник отдела правовой работы по доверенности от 10.12.2010 N ДЭК-20-15/292Д, Шумейко Н.В. - представитель по доверенности от 24.01.2011 N ДЭК-20-15/597Д, Яскина О.В. - заместитель директора по правовым вопросам по доверенности от 01.01.2011 N ДЭК-20-15/355Д

от ответчика: Ермакова Л.В. - представитель по доверенности от 11.01.2011 N 02, Зацемирная Ю.А. - представитель по доверенности от 11.01.2011 N 01

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Электрические сети Дальнего Востока"

на решение от 27.12.2010, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2011

по делу N А73-9973/2010

Арбитражного суда Хабаровского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Ж.А.Усенко, в апелляционном суде судьи: Т.Д.Козлова, Т.С.Гетманова, Е.Н.Головнина

по иску открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" (ОГРН 1072721001660, 680030, Хабаровский край, г.Хабаровск, ул.Слободская, 12)

к обществу с ограниченной ответственностью "Электрические сети Дальнего Востока" (ОГРН 1092722000910, 680000, Хабаровский край, г.Хабаровск, ул.Тихоокеанская, 73)

о взыскании 9 814 738 руб. 50 коп.

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ОАО "ДЭК") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Электрические сети Дальнего Востока" (далее - ООО "ЭСДВ") о взыскании 9 814 738 руб. 50 коп., составляющих задолженность по оплате фактических потерь электроэнергии в принадлежащих ответчику сетях, рассчитанных в соответствии с пунктом 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), и пунктом 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530) (с учетом уточнения требования в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением от 27.12.2010, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2011, иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО "ЭСДВ" обратилось с кассационной жалобой, с учетом дополнения к ней, в которой просит решение и постановление отменить, дело направить на новое рассмотрение. В обоснование жалобы заявитель указал на неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. В частности, заявитель указал на недостоверность и недоказанность истцом ряда составляющих (по объемам электроэнергии, отпущенной абонентам ОАО "ДЭК", по объемам потерь сетевых организаций, подавших сведения гарантирующему поставщику, и уплативших эти потери, по количеству таких сетевых организаций, по объемам потерь бесхозных электрических сетей и сетей частных лиц) в расчетной формуле, использованной истцом. Указанное, по мнению ответчика, привело к возложению на него обязанности по оплате фактических потерь, возникших не только в его сетях, но и в сетях других сетевых организаций. При этом заявитель жалобы настаивает на том, что неисполнение им обязанности по определению объема потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях и оплате этих потерь не может служить основанием для перераспределения бремени доказывания обстоятельств, положенных истцом в основание иска по правилам статьи 65 АПК РФ. Кроме того, заявитель указал на объективную невозможность с его стороны определять, рассчитывать и передавать сведения о фактических потерях в его сетях гарантирующему поставщику.

В отзыве на кассационную жалобу, с учетом дополнений к нему, ОАО "ДЭК" выразило несогласие с изложенными в ней доводами, настаивая на соответствии оспариваемых судебных актов нормам действующего законодательства.

В судебном заседании кассационной инстанции представители ООО "ЭСДВ" и ОАО "ДЭК" доводы жалобы и отзыва на нее поддержали в полном объеме, дав по ним пояснения.

Изучив материалы дела, кассационную жалобу и отзыв на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа находит обжалуемые судебные акты подлежащими оставлению в силе исходя из следующего.

Обращаясь с настоящим иском, гарантирующий поставщик указал, что в отсутствие заключенного договора купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь с 01 февраля по 31 марта 2010 года, истец осуществлял поставку электроэнергии на территории Северного микрорайона г.Хабаровска с использованием электрических сетей ООО "ЭСДВ".

Поскольку сетевая организация вопреки требованиям пункта 51 Правил N 861, пункта 121 Правил N 530 не представила гарантирующему поставщику сведения о величине потерь электроэнергии, возникших в ее сетях, и их стоимость не оплатила, ОАО "ДЭК" произвело расчет фактических потерь самостоятельно расчетным путем в соответствии с абзацем 2 пункта 121 Правил N 530 и обратилось за их взысканием в судебном порядке.

В соответствии с пунктом 120 Правил N 530 потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам, определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII Правил.

Согласно пункту 51 Правил N 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке. Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 50 Правил N 861).

В силу абзаца 1 пункта 121 Правил N 530 сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения (абзац 2 пункта 121 Правил N 530).

Разрешая настоящий спор, судебные инстанции первоначально установили, что факт поставки электроэнергии потребителям г.Хабаровска посредством электрических сетей ответчика в спорный период имел место быть, равно как и факт непредставления последним гарантирующему поставщику сведений об объеме фактических потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях.

В связи с этим суды сочли правильными в спорной ситуации действия ОАО "ДЭК" по самостоятельному исчислению объема и стоимости фактических потерь ответчика по правилам абзаца 2 пункта 121 Правил N 530.

Расчет величины фактических потерь в сетях ответчика произведен истцом путем распределения суммарной величины потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь, и непредставившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения, используя следующие определения:

- расчетный объем потерь по каждой сетевой организации, которая не предоставила по итогам за февраль-март 2010 года гарантирующему поставщику сведений об объемах фактических потерь электрической энергии в своих сетях;

- объем потребления электрической энергии сетевой организации (ООО "ЭСДВ") за февраль-март 2010 года, не представившей гарантирующему поставщику сведений об объемах фактических потерь за расчетный период;

- суммарный объем потребления электрической энергии за февраль-март 2010 года всех сетевых организаций, которые не представили сведений об объеме фактических потерь в своих сетях гарантирующему поставщику (истцу) в расчетном периоде;

- суммарная величина потерь всех сетевых организаций, непредставивших сведений гарантирующему поставщику по итогам за февраль-март 2010 года по объемам фактических потерь;

- класс напряжения - процент потерь с разбивкой по уровням напряжения на 2010 год, установленный Комитетом по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края для сетевой организации ООО "ЭСДВ" (на уровне СН 11 = 49,002%; на уровне НН = 50,998 %).

Определив все сетевые организации, которые не представили истцу сведений об объемах фактических потерь в своих сетях в спорный период (ООО "ЭСДВ", ООО "Районные электрические сети", МУП "ЭКС"), суды признали подтвержденным суммарный объем потребления электрической энергии этими организациям и объем потребленной электроэнергии ООО "ЭСДВ" посредством представленных истцом актов приема-передачи электроэнергии между сетевыми организациями. За февраль 2010 года объем потребления электроэнергии составил 15 248 821 кВтч, за март 2010 года - 15 112 766 кВтч.

Объем суммарных потерь сетевых организаций, не представивших сведений гарантирующему поставщику по итогам за февраль-март 2010 года по объемам фактических потерь, истец определил как разницу между объемом электроэнергии, приобретенной ОАО "ДЭК" в спорный период на оптовом и розничном рынке по филиалу "Хабаровскэнергосбыт", и суммой объемов электрической энергии, отпущенной абонентам филиала ОАО "ДЭК" "Хабаровскэнергосбыт", и фактических потерь сетевых организаций, представивших по итогам за февраль-март 2010 года истцу сведения об объемах фактических потерь в своих сетях. Формула вычисления объема суммарных потерь признана судами правильной.

Первая составляющая формулы - количество электроэнергии, приобретенной ОАО "ДЭК" в спорный период на оптовом и розничном рынке по филиалу "Хабаровскэнергосбыт", признана судами подтвержденной представленными истцом в дело доказательствами (свидетельством ОАО "ДЭК" о присвоении статуса субъекта оптового рынка электрической энергии, перечнем средств измерений (точек поставки) на оптовом рынке электрической энергии на территории Хабаровского края, интегральными актами учета перетоков электрической энергии, договором купли - продажи электроэнергии на розничном рынке N 701/10-08 от 29.04.2008, заключенным между ОАО "ДЭК" и ОАО "ДГК" по приобретению электроэнергии на розничном рынке по ДЭС "Кенада") и составила: за февраль 2010 года - 621 570 978 кВтч, за март 2010 года - 626 634 012 кВтч. Кроме того, судами отмечено, что данные показатели ответчиком не оспариваются.

Вторую составляющую формулы - объем электроэнергии, отпущенной абонентам филиала ОАО "ДЭК", истец подтвердил формой 46 ЭС "Полезный отпуск (поставка) электрической энергии", утвержденной Приказом ФСТ от 10.02.2006 N 19-Э/4, и принятой Комитетом по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края.

Исследуя и оценивая данный документ, суды сочли его допустимым доказательством. Также судами учтено, что ответчиком не представлено доказательств, опровергающих достоверность представленных гарантирующим поставщиком сведений.

Кроме этого, суды установили, что при расчете второго показателя истцом учтены и дополнительные объемы электроэнергии, отпущенные абонентам истца на территории Хабаровского края, согласованные в акте приема - передачи электроэнергии от 31.07.2010 N 16-1106 за февраль и март 2010 года, подписанном ОАО "ДЭК" и ОАО "Оборонэнергосбыт" в июле 2010 года. При этом включение объемов электроэнергии за февраль и март 2010 года на основании акта от июля 2010 года обусловлено наличием договора между ОАО "Оборонэнергосбыт" и ОАО "ДЭК" от 25.02.2010, предусматривающего распространение действия договора энергоснабжения на правоотношения, возникшие с 01.01.2010.

Суммарный показатель объема электроэнергии, отпущенной абонентам филиала "Хабаровскэнергосбыт" на территории Хабаровского края составил: в феврале 2010 года - 493 951 687 кВтч, в марте 2010 года - 487 632 073 кВтч.

Третья составляющая формулы, в результате которой определен объем суммарных потерь сетевых организаций, не представивших сведений гарантирующему поставщику, - сумма объемов электроэнергии, приобретаемой у филиала ОАО "ДЭК" - "Хабаровскэнергосбыт" на компенсацию фактических потерь сетевыми организациями, действующими на территории Хабаровского края, и представившими сведения об объемах фактических потерь гарантирующему поставщику, подтверждена: перечнем предприятий - транспортировщиков электрической энергии (сетевых организаций), для которых Комитетом по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края установлен тариф на передачу электрической энергии абонентам ОАО "ДЭК" на 2010 год (письмо Комитета по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края "О предоставлении информации" от 02.11.2010 N 2-3-14/4332 с приложением); копиями договоров купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, заключенных истцом с сетевыми организациями на 2010 год; справкой о наличии заключенных договоров энергоснабжения электрической энергии с абонентами, совмещающими основной вид деятельности с сетевой деятельностью: ОАО "Амурметалл", ОАО "КнААПО", ОАО "Комсомольский-на-Амуре аэропорт"; справкой о заключении договора энергоснабжения электрической энергии, заключенного истцом с ОАО "Оборонэнергосбыт", приобретающего электроэнергию для абонентов, технологически присоединенных к электрическим сетям сетевой компании ОАО "28 электрическая сеть"; актами оказанных услуг по приобретению электрической энергии на компенсацию потерь по сетевым компаниям, представившим сведения об объемах фактических потерь электрической энергии за февраль-март 2010 года.

Ее цифровой показатель составил: за февраль 2010 года - 122 943 706 кВтч, за март 2010 года - 131 983 034 кВтч.

В результате разницы трех составляющих истец вычислил суммарную величину потерь всех сетевых организаций, не представивших сведений гарантирующему поставщику по объемам фактических потерь. За февраль 2010 года этот показатель составил 4 675 585 кВтч (621 570 978 - 493 951 687 - 122 943 706), за март 2010 года - 7 018 905 кВтч (626 634 012 - 487 632 073 - 131 983 034).

Далее, процент потерь с разбивкой по уровням напряжения на 2010 год, установленный Комитетом по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края для ООО "ЭСДВ", подтвержден истцом письмом Комитета по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края от 08.09.2010 исх.N 2-3-12/3384 и составляет на уровне СН 11 = 49, 002%; на уровне НН = 50,998 % (42,001 % + 57,999% =100%).

Таким образом, расчетный объем потерь в сетях ООО "ЭСДВ", определенный истцом исходя из вышеуказанных величин, и принятый судами, составил в феврале 2010 года - 1 999 941 кВтч, в марте 2010 года - 2 923 218 кВтч.

При этом конечный расчет объема фактических потерь, возникших в сетях ответчика, произведен истцом следующим образом:

- за февраль месяц: 6 522 552 кВтч (общее количество пропущенной через сети ответчика энергии): 15 248 821 кВтч (суммарный объем потребления электрической энергии за февраль 2010 года сетевыми организациями, не представившими сведения об объемах фактических потерь) х 4 675 585 кВтч (суммарная величина потерь всех сетевых организаций, не представивших сведений гарантирующему поставщику за февраль 2010 года) х 100% (процент потерь по среднему и нижнему уровням напряжения на 2010 год, установленный Комитетом по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края для ответчика).

- за март месяц: 6 294 132 кВтч (общее количество пропущенной через сети ответчика энергии): 15 112 766 кВтч (суммарный объем потребления электрической энергии за март 2010 года сетевыми организациями, не представившими сведения об объемах фактических потерь) х 7 018 905 кВтч (суммарная величина потерь всех сетевых организаций, не представивших сведений гарантирующему поставщику за март 2010 года) х 100% (процент потерь по среднему и нижнему уровням напряжения на 2010 год, установленный Комитетом по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края для ответчика).

Стоимость фактических потерь определена истцом исходя из тарифа на покупку потерь электрической энергии, утвержденного Постановлением Комитета по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края от 27.11.2009 N 52/7 (с учетом изменений, внесенных Постановлением Комитета по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края от 28.12.2009 N58/2), в размере 1 689,487 коп./мВтч.

В результате стоимость подлежащих оплате фактических потерь электроэнергии в сетях ответчика за февраль 2010 года составила 3 987 071 руб. 70 коп. (1 999, 941 МВтч х 1 689, 487 руб/МВтч х 1,18 (НДС), за март 2010 года - 5 827 711 руб. 80 коп. (2 923, 218 МВтч х 1 689, 487 МВтч х 1,18 (НДС). Всего - 9 814 738 рублей 50 коп.

Учитывая конкретные обстоятельства настоящего дела в ситуации неисполнения со стороны сетевой организации предусмотренной законом обязанности по предоставлению гарантирующему поставщику сведений об объемах потерь электроэнергии в ее сетях и неоплаты стоимости этих потерь, судебные инстанции, признав предложенную истцом расчетную формулу определения стоимости потерь ответчика, возникших в его сетях, правильной и соответствующей пункту 121 Правил N 520, пункту 50 Правил N 861, проверив расчет истца и признав его верным, оценив с позиции статьи 71 АПК РФ представленные в обоснование этого расчета исходные и первичные данные, в отсутствие соответствующей доказательственной базы, опровергающей данные истца со стороны ответчика, сделали соответствующий вышеназванным нормам права вывод об удовлетворении иска в заявленном объеме.

Доводы заявителя кассационной жалобы о недостоверности и недоказанности истцом ряда составляющих в расчетной формуле, использованной истцом, подлежат отклонению судом кассационной инстанции как безосновательные, поскольку доказательств, опровергающих представленные истцом данные, ответчиком вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не представлено.

Перераспределение бремени доказывания обстоятельств, положенных истцом в основание иска по правилам статьи 65 АПК РФ, что, по мнению заявителя жалобы, допущено судами в ходе рассмотрения дела, в кассационной инстанции не установлено.

Ссылка ответчика на объективную невозможность с его стороны определять, рассчитывать и передавать сведения о фактических потерях в его сетях гарантирующему поставщику, в том числе в связи с наличием бесхозных сетевых хозяйств и сетей частных лиц, не принимается во внимание окружным арбитражным судом. Ответчиком не предоставлялись доказательства принятия им мер в целях выполнения предусмотренных пунктами 158, 159 Правил N 530 обязанностей в части организации учета со смежными сетевыми организациями, обеспечения сбора данных коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей, производителей и смежных сетевых организаций, осуществления контрольных проверок приборов учета.

Его же довод об отсутствии у сетевой организации сведений о коммерческом учете потребленной абонентами истца электроэнергии, без которых нельзя определить размер потерь в сетях, при отсутствии договорных отношений, в рамках которых энергоснабжающая организация несла бы обязанность по предоставлению данных коммерческого учета потребленной ее абонентами электрической энергии, также подлежит отклонению окружным судом. Как правильно указано апелляционным судом, доказательств того, что ответчик требовал эти сведения у энергоснабжающей организации для надлежащего исполнения своей обязанности, установленной нормативными актами, в материалы дела не представлено.

При этом апелляционный суд отметил, что, не предоставив гарантирующему поставщику сведения, предусмотренные абзацем 1 пункта 121 Правил N 530, сетевая организация несет риск неблагоприятных последствий в виде оплаты всего объема расхождений в размере фактических потерь между сетевыми организациями и гарантирующим поставщиком. Доказывая меньший объем фактических потерь, ответчик должен был надлежащим образом выполнить свои обязательства, предусмотренные законодательством об электроэнергетике.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судебных инстанций и им дана оценка, основанная на установленных судами фактических обстоятельствах по делу и представленных сторонами доказательствах. По существу в жалобе ставятся вопросы о неверной оценке судами доказательств, невыяснении обстоятельств. Между тем, установление обстоятельств дела, а также переоценка доказательств не относится к компетенции суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах правовых оснований для удовлетворения заявленной кассационной жалобы и отмены состоявшихся судебных актов не имеется.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражного суда Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ

решение от 27.12.2010, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2011 по делу N А73-9973/2010 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

С.И.Гребенщиков

Судьи

Е.К.Яшкина О.Г.Красковская