Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 27 июня 2011 г. N Ф03-2295/11 по делу N А59-3672/2010

г. Хабаровск

27 июня 2011 г.

N Ф03-2295/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22.06.2011 г. Полный текст постановления изготовлен 27.06.2011 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего: Е.В.Зимина

судей: Г.В. Котиковой, Н.В.Меркуловой

при участии:

от заявителя - Отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска: Павлюк Е.В. по доверенности от 18.08.2010 N 26-032/10

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: не явились, извещены;

от третьих лиц - Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации города Южно-Сахалинска, общества с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая фирма "Сфера", закрытого акционерного общества "Обновление-Трейд", общества с ограниченной ответственностью "Сахалин-Строй-Механизация": не явились, извещены;

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2011

по делу N А59-3672/2010 Арбитражного суда Сахалинской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья И.Н. Шестопал, в суде апелляционной инстанции судьи: О.Ю. Еремеева, Н.В. Алферова, Г.М. Грачев

по заявлению Отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третьи лица: Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации города Южно-Сахалинска, общество с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая фирма "Сфера", закрытое акционерное общество "Обновление-Трейд", общество с ограниченной ответственностью "Сахалин-Строй-Механизация"

о признании недействительными решений от 11.08.2010 по делу N 169/10-к, от 18.08.2010 по делу N 176/10-к и предписания от 11.08.2010 N 05-73/10

Отдел капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска (далее - отдел капитального строительства, муниципальный заказчик) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС по Сахалинской области, управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 18.08.2010 по делу N 176/10-к.

Также отдел капитального строительства обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к УФАС по Сахалинской области о признании недействительными решения от 11.08.2010 по делу N 169/10-к и предписания от 11.08.2010 N 05-73/10.

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 06.10.2010 г. дела N А59-3425/10 и N А59-3672/10 по указанным заявлениям, объединены в одно производство, с присвоением номера А59-3672/10.

Рассмотрев дело, суд первой инстанции вынес решение от 26.11.2010, которым признал недействительными обжалуемые решения управления в части признания муниципального заказчика нарушившим пункт 1 части 4 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов, Закон N 94-ФЗ), а также обжалуемое предписание в части наложения на муниципального заказчика обязанности разместить на официальном сайте и опубликовать в официальном печатном издании информацию об аннулировании торгов. В удовлетворении остальных требований суд отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, муниципальный заказчик подал апелляционную жалобу в Пятый арбитражный апелляционный суд, который по результатам рассмотрения указанной жалобы, 28.02.2011 вынес постановление, которым изменил решение суда от 26.11.2010, удовлетворив требования отдела капитального строительства в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции счел технологически и функционально взаимосвязанными работы по проектированию и строительству двух трехэтажных жилых домов, в связи с чем расценил размещение их муниципальным заказчиком в одном лоте, не нарушающим законодательство о размещении заказов. При этом апелляционный суд сослался на положения пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также отметил, что Законом N 94-ФЗ вопросы, связанные с формированием лотов для проведения торгов, не урегулированы.

По поводу отсутствия в документации об аукционе конкретизации цветового решения возводимых объектов, апелляционный суд пришел к выводу о том, что данное обстоятельство не может стать условием, не позволяющим выполнить заявленные заказчиком строительные работы и не ущемляет права лиц, претендующих на заключение муниципального контракта. Одновременно судом признано недействительным предписание от 11.08.2010 по причине фактического отсутствия нарушений и его выдачи ненадлежащему лицу.

Законность постановления суда апелляционной инстанции проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ, по кассационной жалобе УФАС по Сахалинской области, считающего, что апелляционным судом неправильно применены нормы материального права, в связи с чем просит указанное постановление отменить, решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Антимонопольный орган полагает, что включение в один лот таких работ, как разработка проектной документации и строительство, ограничивает круг участников открытого аукциона только теми, кто обладает одновременно двумя лицензиями на осуществление данных видов деятельности.

По мнению управления, отсутствие утвержденного цветового решения фасадов домов свидетельствует о ненадлежащем определении муниципальным заказчиком объема работ, что является нарушением Закона о размещении заказов.

Отдел капитального строительства в отзыве, против доводов, изложенных в кассационной жалобе возражает, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, в связи с чем просит оставить его без изменения.

Третьи лица отзывы на кассационную жалобу не представили.

В заседании суда представитель Отдела капитального строительства в полном объеме поддержала доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу, просила суд отказать антимонопольному органу в её удовлетворении.

Остальные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, однако своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем дело рассматривается без их участия.

Проверив обоснованность доводов и возражений, изложенных в кассационной жалобе и отзыве на нее, заслушав мнение представителя заявителя, а также проверив правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции установил следующее.

Материалами дела подтверждается, что муниципальным заказчиком - отделом капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска объявлен открытый аукцион на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту: "Строительство двух 24-х квартирных жилых домов по ул. Долинская в городе Южно-Сахалинске (первая очередь)".

26.07.2010 начальником отдела капитального строительства по согласованию с начальником уполномоченного органа - Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации города Южно-Сахалинска утверждена документация об аукционе. Информация о проведении открытого аукциона размещена в сети Интернет на официальном сайте http://yuzhno-sakh.ru и опубликована в газете "Южно-Сахалинск сегодня".

04.08.2010 в антимонопольный орган поступила жалоба ЗАО "Обновление-Трейд" на действия муниципального заказчика при проведении указанного аукциона. 11.08.2010 с аналогичной жалобой в УФАС по Сахалинской области обратилось ООО "Сахалин-Строй-Механизация". При этом в управление жалобы были поданы обществами до 12.08.2010, то есть до окончания срока подачи заявок на участие в спорном аукционе.

По результатам рассмотрения указанных жалоб управлением приняты решения 11.08.2010 по делу N 169/10-к и от 18.08.2010 по делу N 176/10-к о признании отдела капитального строительства нарушившим часть 2, часть 3.1, пункт 1 части 4 статьи 34 Федерального закона о размещении заказов и выдано предписание от 11.08.2010 05-73/10, которые, впоследствии были оспорены отделом капитального строительства в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В силу части 3 статьи 17 указанного Закона наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставка, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона Российской Федерации N 128-ФЗ от 08.08.2001 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) деятельность по проектированию и строительству подлежит лицензированию с соблюдением разных лицензионных требований.

Материалами дела подтверждается, что техническим заданием предусмотрено выполнение подрядчиком следующих работ: привязка на местности типового проекта и строительные работы по возведению двух трехэтажных жилых домов.

Согласно раздела 9 Инструкции участникам размещения заказа, последние должны вместе с заявкой предоставить копию свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного на следующие виды работ - по подготовке проектной документации согласно перечня и на виды работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту согласно перечня.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, и установив, что потенциальный участник аукциона должен иметь две лицензии на осуществление двух разных видов деятельности - на проектирование и строительство, пришел к обоснованному выводу о том, что данные виды работ не являются технологически и функционально связанными между собой. Объединение в один лот различных по функциональным характеристикам услуг влечет ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным товарам или группам таких товаров, поскольку, исходя из положений документации об аукционе и требований части 1 статьи 12, части 5 статьи 35, части 1 статьи 36, части 3 статьи 38 Федерального закона N 94-ФЗ, участник размещения заказа не допускается к участию в аукционе в случае, если его заявка не соответствует требованиям документации об аукционе, при этом заключение контракта на поставку отдельных позиций лота не допускается.

При этом суд первой инстанции, обоснованно отклонил ссылку муниципального заказчика, на то обстоятельство, что документация об аукционе содержит указание на право подрядчика привлечь к выполнению отдельных видов работ по контракту сторонние организации, имеющие необходимые допуски на выполнение тех или иных работ.

При таких обстоятельствах правомерен вывод суда первой инстанции о нарушении муниципальным заказчиком требований части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов и об отсутствии правовых оснований для признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа недействительными в данной части, а доводы суда апелляционной инстанции ошибочны.

Так же, из материалов дела следует, что в составе документации об открытом аукционе не содержится какого-либо указания муниципального заказчика по поводу цветового решения фасадов возводимых жилых домов.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Установив отсутствие в документации об аукционе цветового решения по отделке фасадов, апелляционная инстанция пришла к правильному выводу о том, что учитывая предмет контракта и законодательно установленное требование о соответствии результата работ потребностям заказчика, данный факт не повлек за собой ограничения количества участников заказа, а антимонопольный орган таких доказательств не представил.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что в данном случае отсутствие конкретизации цвета объекта является условием, не позволяющим выполнить заявленные муниципальным заказчиком строительные работы и ущемляет права лиц, претендующих на заключение муниципального контракта, ошибочен.

При таких обстоятельствах неверен вывод суда апелляционной инстанции о том, что у управления отсутствовали правовые основания для выдачи заявителю оспариваемого предписания от 11.08.2010 г. N 05-73/10.

Также суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом данной инстанции относительно того, что оспариваемое предписание адресовано отделу капитального строительства как ненадлежащему лицу, поскольку он сделан без учета положений статей 4, 6 Закона о размещении заказов относительно полномочий и ответственности заказчика; пунктов 1 и 2 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов, предусматривающих право антимонопольного органа выдать, в том числе, заказчику, в результате действий (бездействия) которого были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений; статьи 34 Закона о размещении заказов, в силу которой к полномочиям заказчика отнесена разработка документации, что в совокупности свидетельствует о наличии в данном случае законных оснований, исходя из фактически допущенных нарушений, у антимонопольного органа выдать предписание об устранении выявленных нарушений непосредственно муниципальному заказчику.

Руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2011 по делу N А59-3672/2010 Арбитражного суда Сахалинской области в части признания недействительными п. 2 Решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 11.08.2010 по делу N 169/10-к и от 18.08.2010 по делу N 176/10-к о нарушении законодательства по размещению заказов о признании муниципального заказчика нарушившим ч.3.1 ст. 34 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, п.1 Предписания от 11.08.2010 N 05-73/10, выданного муниципальному заказчику - Отделу капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска об аннулировании торгов по предмету аукциона (п.п. 1 п.1 предписания), отменить и оставить в силе в данной части решение Арбитражного суда Сахалинской области от 26.11.2010 г. по этому же делу.

В остальной обжалуемой части постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2011 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья:

Е.В. Зимин

Судьи

Г.В. Котикова Н.В. Меркулова