Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 27 июля 2011 г. N Ф03-2978/11 по делу N А59-4504/2010

г. Хабаровск

27 июля 2011 г.

N Ф03-2978/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего: Л.К. Кургузовой

судей: Н.В. Меркуловой, Е.В. Зимина

при участии:

от Федерального Государственного унитарного предприятия "Росморпорт" - Стоянова Н.А., представитель по доверенности от 08.06.2011 N 3183,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области - представитель не явился,

от Федерального государственного учреждения "Администрация морских портов Сахалина" - представитель не явился,

от общества с ограниченной ответственностью "Орион-98" - представитель не явился,

от общества с ограниченной ответственностью "Феско Лайнз Владивосток" - представитель не явился,

от общества с ограниченной ответственностью "Морская агентская компания Трансфес Сахалин" - представитель не явился,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

на решение от 10.12.2010, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2011

по делу N А59-4504/2010 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Федерального Государственного унитарного предприятия "Росморпорт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

о признании недействительным решения

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 09 часов 05 минут 20 июля 2011 года.

Федеральное государственное унитарное предприятия "Росморпорт" в лице Сахалинского филиала (ОГРН 1037702023831, Сахалинская обл., г. Корсаков, ул. Портовая, 13/2) (далее - заявитель, предприятие, ФГУП "Росморпорт") обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, антимонопольный орган, Сахалинское УФАС России) от 14.09.2010 по делу N 11.

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 28.10.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Федеральное государственное учреждение "Администрация морских портов Сахалина", общество с ограниченной ответственностью "Орион-98" (далее - ООО "Орион - 98"), общество с ограниченной ответственностью "Феско Лайнз Владивосток" (далее - ООО "Феско Лайнз Владивосток"), общество с ограниченной ответственностью "Морская агентская компания Трансфес Сахалин" (далее - ООО "Морская агентская компания Трансфес Сахалин").

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 10.12.2010, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2011, решение Сахалинского УФАС России от 14.09.2010 по делу N 11 о нарушении ФГУП "Росморпорт" законодательства о защите конкуренции признано недействительным, как не соответствующее Федеральному Закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Законность принятых судебных актов проверена в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по кассационной жалобе антимонопольного органа. По мнению управления, судами неправильно установлены фактические обстоятельства дела, что привело к принятию незаконных судебных актов. Полагает, что антимонопольным органом представлены надлежащие доказательства, свидетельствующие о занятии предприятием доминирующего положения на товарном рынке услуг по

доставке лоцманов на суда и снятию их с судов, по буксирному обеспечению швартовых операций, подтверждающие как факт препятствования доступу других хозяйствующих субъектов на товарный рынок, так и факт навязывания агентирующим компаниям условий договора, невыгодных для них.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ФГУП "Росморпорт" с доводами, изложенными в кассационной жалобе, не согласился, просил судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные по основаниям, изложенным в отзыве.

Сахалинское УФАС России, Федеральное государственное учреждение "Администрация морских портов Сахалина", ООО "Орион - 98", ООО "Феско Лайнз Владивосток", ООО "Морская агентская компания Трансфес Сахалин" о времени и месте судебного разбирательства уведомлены своевременно и надлежащим образом, но своих представителей в заседание кассационной инстанции не направили, в связи с чем, жалоба рассмотрена в их отсутствие.

ООО "Феско Лайнз Владивосток", ООО "Морская агентская компания Трансфес Сахалин" согласно представленному в суд кассационной инстанции отзыву на жалобу с изложенными в ней доводами согласились, просили её удовлетворить.

Выслушав представителя заявителя, изучив доводы, изложенные в жалобе, отзывах на неё, суд кассационной инстанции, проверив правильность применения арбитражными судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, не усматривает оснований для отмены судебных актов.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, на основании заявления ООО "Феско Лайнз Владивосток" антимонопольным органом 12.07.2010 в отношении ФГУП "Росморпорт" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пунктов 3 и 9 части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения заявления и материалов о нарушении антимонопольного законодательства составлен аналитический отчет от 23.08.2010 о состоянии конкурентной среды на товарном рынке услуг по доставке лоцманов на суда и снятию их с судов в географических границах

порта Корсаково, которым предприятие признано занимающим доминирующее положение на рынке услуг по доставке лоцманов на суда и снятию их с судов.

В качестве запрещенных статьей 10 Закона о защите конкуренции действий расценен запрет ФГУП "Росморпорт" на использование транспортных средств третьих лиц для оказания услуг по доставке лоцманов на суда и их снятии с судов, которые не включены в лоцманский сбор и не подлежат государственному регулированию в географических границах порта Корсаково муниципального образования "Корсаковский городской округ".

Обосновывая свои выводы, антимонопольный орган указал на письмо заявителя от 05.02.2010, адресованное в адрес агентирующих компаний за N 02-05/0238, которым сообщалось, что с 05.02.2010 операции по доставке лоцманов на суда и снятию их с судов в морском порту Корсаков будут выполняться с использованием БК "Восток", а также на действия должностного лица предприятия, который в заявке ООО "Морская агентская компания Трансфес Сахалин", поступившей 08.02.2010, и содержащей просьбу о предоставлении лоцмана для швартовки теплохода Амур и доставки лоцмана на теплоход буксирами "Верный" и "Сивуч" компании ООО "Орион - 98", поставил резолюцию, что согласно распоряжения предприятия доставка лоцмана осуществляется только БК "Восток", принадлежащем на праве хозяйственного ведения ФГУП "Росморпорт".

Кроме того, управлением вменено заявителю навязывание агентирующим компания невыгодных условий при заключении договоров на оказание услуг по буксирному обеспечению швартовых операций, доставке лоцманов на суда и снятию их с судов, приему льняных вод и рейдовым работам в морском порту Корсаково. В указанных договорах не установлена стоимость каждой услуги, поэтому заказчик услуги, обращаясь к предприятию с заявкой на оказание услуг по доставке лоцманов на суда и снятию их с судов, вынужден пользоваться всеми иными услугами, предлагаемыми ФГУП "Росморпорт"; в пункте 3.2.2 содержится условие о возможности использования судов других компаний для доставки лоцманов на суда и снятию их с судов только в случае отсутствия у ФГУП "Росморпорт" возможности оказывать данные услуги и путем заключения дополнительных соглашений.

14.09.2010 Сахалинским УФАС России принято решение, которым ФГУП "Росморпорт" признано нарушившим пункты 3 и 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции посредством навязывания агентирующим компаниям

условий договора, невыгодных для них, и создания препятствий доступу на товарные рынки услуг по доставке лоцманов на суда и снятию с судов и услуг по буксирному обеспечению швартовых операций иных хозяйствующих субъектов.

На основании решения антимонопольным органом выдано предписание от 14.09.2010 N 08-4702 о прекращении злоупотребления доминирующим положением.

Суды первой и апелляционной инстанций, признавая требования ФГУП "Росморпорт" обоснованными, проанализировав аналитический отчет, признали недоказанным факт занятия ФГУП "Росморпорт" на момент совершения действий, запрещенных статьей 10 Закона о защите конкуренции и указанных в оспариваемом решении, доминирующего положения на товарных рынках услуг по доставке лоцманов на суда и снятию их с судов и услуг по буксирному обеспечению швартовых операций, поскольку управлением неправомерно не учтен при анализе в качестве субъекта оказывающего аналогичные услуги ООО "Орион-98", не определена доля указанного хозяйствующего субъекта, что повлекло неверное определение объема товарного рынка и доли на этом рынке заявителя. Также суды указали на неисследование антимонопольным органом товарного рынка по оказанию швартовых услуг и неподтверждение факта нарушения в виде навязывания агентирующим компаниям условий договора, невыгодных для них.

При этом суды обеих инстанций правомерно исходили из следующего.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона О защите конкуренции), в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, а также создание препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Процедура определения признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (приложение к Приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5), пунктом 3.6.4 которого предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Основные методы определения продуктовых и географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке предусмотрены Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что при определении состава хозяйствующих субъектов на товарном рынке по доставке лоцманов на суда и снятию их с судов управление при применении ретроспективного анализа конкурентной среды не выявило иных хозяйствующих субъектов, помимо предприятия, которое постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 30.04.2004 N 31-т/12 включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 N 293 "О государственном регулировании и контроле цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей" и пункту 33 Приказа Федеральной службы по тарифам от 20.12.2007 N 552-т/1 "Об утверждении ставок портовых сборов и правил их применения в морских портах Российской Федерации" услуги по доставке и снятию для лоцмана с судна и по швартовым операциям в порту Корсакова не относятся к услугам в морском порту Корсакова, оказываемым в сфере естественной монополии.

При этом размер оплаты услуг в морском порту, не относящихся к сфере естественных монополий, определяется на основании договоров (пункта 2 статьи 18 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ).

Следовательно, суды, установив, что товарные рынки оказания услуг по снятию и доставке лоцманов и швартовых операций не находятся в состоянии естественной монополии, цены на услуги на таких рынках определяются договором, заявитель является субъектом естественной монополии на другом товарном рынке, обоснованно признали несостоятельным довод антимонопольного органа о том, что ФГУП "Росморпорт", находясь в состоянии субъекта естественной монополии, пользуется своим доминирующим положением.

Согласно аналитическому отчету Сахалинского УФАС России по оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке по доставке лоцманов на судна и снятию их с судов в географических границах порта Корсаково муниципального образования "Корсаковский городской округ" антимонопольный орган определил, что в 2009 году рассматриваемая услуга в морском порту Корсаково не оказывалась. В связи с вводом в эксплуатацию предприятием буксира "Восток" такие услуги стали оказываться с февраля 2010 года.

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, в частности письма агентирующих компаний, счета на оплату и акты выполненных работ ООО "Орион-98", суды установили, что услуги по доставке лоцманов на суда и снятие их с судов в первом полугодии 2010 года оказывались не только заявителем, но и ООО "Орион - 98", при этом, в январе и до середины февраля 2010 года такие услуги оказывались только буксирами ООО "Орион-98" - "Верный" и "Сивуч", помимо двух вышеназванных буксиров ООО "Орион-98" использовало буксир "Диабаз". Кроме того, данный хозяйствующий субъект услуги по доставке лоцманов на суда и снятию их с судов продолжало осуществлять и в период оказания аналогичных услуг заявителем.

Учитывая, что антимонопольным органом при оценке состояния конкурентной среды на были учтены иные субъекты осуществляющие деятельность на исследуемом товарном рынке, суды обеих инстанций сделали правомерный вывод о недоказанности управлением доминирующего положения предприятия на товарном рынке по оказанию услуг по доставке и снятию лоцманов с судов. Товарный рынок по буксирному обеспечению швартовых операций управлением не исследовался.

В этой связи не может быть признан доказанным факт нарушения предприятием антимонопольного законодательства.

Так как вмененное Сахалинским УФАС России ФГУП "Росморпорт" навязывание агентирующим компаниям условий договора невыгодных для них по рассматриваемым товарным рынкам как вид неправомерного поведения в рамках антимонопольного законодательства может быть осуществлено субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара, что в рассматриваемом случае антимонопольным органом не доказано, суды правомерно не согласились с доводами Сахалинского УФАС России о нарушении предприятием пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Судами правильно указано, что навязывание контрагентам условий договора с точки зрения антимонопольного законодательства следует понимать принуждение контрагента к заключению договора на условиях, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора. Такие доказательства антимонопольным органом не представлены. Не учтено управлением и то, что неправомерные действия совершенные после заключения договора не могут быть расценены как навязывание невыгодных условий договора.

Ссылаясь на несоответствие пункта 3.2.2. договора от 15.01.2010 N 7-ОПД/10 на оказание услуг по буксирному обеспечению швартовых операций, по доставке лоцманов на суда и снятию их судов, приему льяльных вод и рейдовым работам в порту Корсаково, заключенного с ООО "Морская агентская компания Трансфес", действующему законодательству, антимонопольный орган не привел нормативное обоснование данного довода.

Поскольку доводы заявителя кассационной жалобы направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств, которые были предметом рассмотрения судов и получили соответствующую правовую оценку, а переоценка выводов, касающихся обстоятельств дела, не входит в полномочия суда кассационной инстанции, предусмотренные статьей 286 АПК РФ, учитывая, что судами установлены все существенные для дела обстоятельства и ими дана надлежащая правовая оценка, выводы судов основаны на всестороннем и полном исследовании имеющихся в деле доказательств, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлены, жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ

решение от 10.12.2010, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2011 по делу N А59-4504/2010 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.К. Кургузова

Судьи

Н.В. Меркулова Е.В. Зимин