Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 2 августа 2011 г. N Ф03-3300/11 по делу N А51-18502/2010

г. Хабаровск

02 августа 2011 г.

N Ф03-3300/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2011 г. Полный текст постановления изготовлен 02 августа 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего: Цирулик О.В.

Судей: Гребенщикова С.И., Камалиевой Г.А.

при участии

от ОАО "ДЭК": представитель не явился

от ООО "Находкинская электросеть": Лозинская Е.И., представитель по доверенности от 11.07.2011 N 55

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2011

по делу N А51-18502/2010 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Полукаров Н.А., в апелляционном суде судьи: Чижиков И.С., Шевченко С.В., Засорин К.П.

По иску открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

к обществу с ограниченной ответственностью "Находкинская электросеть"

о взыскании 56 591 534 руб. 01 коп.

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ОАО "ДЭК") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Находкинская электросеть" о взыскании 57 287 114 руб. 91 коп., из которых 54 764 160 руб. 46 коп. - стоимость фактических потерь электроэнергии в электрических сетях ответчика за февраль-март 2010 года и 2 522 954 руб. 45 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами в период с 27.06.2010 по 26.12.2010, исчисленные в соответствии со статьей 395 ГК РФ (с учетом уточнения исковых требований и предмета иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Иск обоснован ненадлежащим исполнением ответчиком обязанности по компенсации фактических потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях, в связи с чем спорная сумма задолженности наряду с начисленными на нее процентами должны быть взысканы с ответчика на основание статей 309, 310, 395 ГК РФ. При этом, уточняя основания иска, ОАО "ДЭК" указало, что отсутствие между сторонами заключенного договора по приобретению электроэнергии не является основанием для освобождения ответчика от компенсации таких потерь.

Решением суда от 21.02.2011 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2011, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы ООО "Находкинская электросеть", решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении иска отказано.

Постановление апелляционного суда мотивировано недоказанностью истцом объема фактических потерь в сетях ответчика в спорный период в заявленном размере при отсутствии в материалах дела данных коммерческого учета электрической энергии и достоверных данных о количестве комнат в жилых домах жилого фонда г.Находка и количестве проживающих в них лиц.

В кассационной жалобе ОАО "ДЭК" просит постановление апелляционного суда отменить и оставить в силе решение Арбитражного суда Приморского края.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на то, что обязанность сетевой организации по оплате стоимости потерь электроэнергии предусмотрена статьей 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пунктом 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N530), пунктом 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N861). Не согласно ОАО "ДЭК" и с выводом апелляционного суда о недоказанности объема потерь электроэнергии в спорный период, подтвержденного к тому же сетевой организацией. Также указывает на то, что недостоверность сведений о количестве лиц, проживающих в присоединенных к сетям ответчика жилым домам, не может служить основанием для отказа в иске в полном объеме. Кроме того, заявитель кассационной жалобы считает принятие апелляционным судом дополнительных доказательств противоречащим положениям статьи 268 АПК РФ.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Находкинская электросеть" выражает несогласие с приведенными в ней доводами и просит в ее удовлетворении отказать. Обращает внимание, что аналогичные доводы были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель ответчика привел доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу.

От ОАО "ДЭК" поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства либо объявлении перерыва в судебном заседании ввиду невозможности участия в заседании представителя заявителя жалобы по причине задержки авиарейса Владивосток-Хабаровск.

Рассмотрев указанное ходатайство, с учетом возражений представителя ответчика по причине отсутствия у него возможности участия в судебном заседании после перерыва, а также приняв во внимание наличие филиала ОАО "ДЭК" в г.Хабаровске, суд кассационной инстанции отказал в его удовлетворении. Кроме того, в силу части 3 статьи 284 АПК РФ неявка в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив законность обжалуемого постановления, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, между сторонами подписан договор от 01.12.2009 N 16/2010 купли-продажи электрической энергии на компенсацию фактических потерь.

В спорный период ответчик осуществлял передачу электрической энергии потребителям ОАО "ДЭК", что сторонами не оспаривается.

ООО "Находкинская электросеть" направляло истцу расчет объемов электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, акт приема-передачи электрической энергии на компенсацию потерь, подписанный истцом с разногласиями. В свою очередь истец выставлял ответчику счета-фактуры на оплату откорректированной стоимости фактических потерь электроэнергии и акты приема-передачи электроэнергии на компенсацию потерь, которые не подписаны ответчиком.

Отсутствие оплаты ответчиком стоимости фактических потерь в его сетях послужило основанием для обращения ОАО "ДЭК" в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно пункту 50 Правил N 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Пунктом 120 Правил N 530 предусмотрено, что потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации.

В соответствии с пунктом 121 Правил N 530 сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд установил, что договор купли-продажи электрической энергии на компенсацию фактических потерь от 01.12.2009 N 16/2010 подписан сторонами с протоколом разногласий, которые в установленном законом порядке урегулированы сторонами не были. При этом установлено также, что сторонами не достигнуто соглашение по пункту 6.2 приложения N 5 к договору, определяющего порядок снятия показаний приборов учета у потребителей и объем электрической энергии, поставленной потребителям, что учитывается при определении размера фактических потерь.

В связи с этим апелляционный суд пришел к обоснованным выводам о том, что договор купли-продажи электрической энергии на компенсацию фактических потерь от 01.12.2009 в письменной форме между сторонами не заключен и надлежит исходить из наличия фактически сложившихся между сторонами правоотношений.

В предмет доказывания по иску о взыскании стоимости фактических потерь в сетях сетевой организации входят: факт наличия потерь, объем электроэнергии, поступившей в сеть ответчика, и объем электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, обоснованность примененной при расчете стоимости фактических потерь цены.

Между тем апелляционным судом установлено, что в обоснование своего расчета истец сослался на данные отпуска в сеть электроэнергии, полезного отпуска электроэнергии юридическим лицам, акты безучетного потребления электрической энергии, полезный отпуск частному сектору, полезный отпуск электроэнергии в многоквартирный жилой фонд по показаниям приборов учета, полезный отпуск в многоквартирный жилой фонд, определенный расчетным способом (по нормативу).

При этом истец исходил из того, что данные содержащиеся в несогласованном им расчете объемов электроэнергии на компенсацию потерь и акте приема-передачи электрической энергии на компенсацию потерь, представленных ответчиком, являются признанными сетевой организацией объемами потерь электроэнергии в ее сетях.

Отменяя решение суда апелляционный суд правомерно счел, что заявленные ОАО "ДЭК" исковые требования со ссылкой на указанные документы, а также какие-либо обстоятельства об объеме фактических потерь ответчиком при рассмотрении настоящего дела не признавались в соответствии со статьями 49, 70 АПК РФ, а также отсутствуют какие-либо первичные учетные документы, позволяющие суду проверить указанный расчет.

В этой связи следует признать правильным вывод апелляционного суда об отсутствии оснований для удовлетворения иска ОАО "ДЭК" как в части взыскания с ответчика основного долга в предъявленной сумме, так и в части процентов за пользование чужими денежными средствами.

Доводы заявителя жалобы о том, что объем потерь электроэнергии, указанный ответчиком в направленных им в адрес истца документах, признан ответчиком, подлежат отклонению судом кассационной инстанции, поскольку в ходе судебного разбирательства данный объем потерь электроэнергии и исковые требования о взыскании его стоимости в порядке, определенном процессуальным законодательством, ответчиком не признавались. При этом какие-либо первичные учетные документы, подтверждающие объем фактических потерь в сетях ответчика, истец в материалы дела не представил вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ.

Несогласие заявителя жалобы с выводами апелляционного суда в части недоказанности истцом объема потерь электроэнергии в сетях ответчика, фактически направлены на иную оценку доказательств и установленных судами обстоятельств дела, что недопустимо в суде кассационной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ.

Также подлежит отклонению и довод ОАО "ДЭК" о том, что приняв дополнительные доказательства - сведения МУ "ЦППН", суд апелляционной инстанции нарушил требования части 2 статьи 268 АПК РФ. Кроме того, согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", принятие дополнительных доказательств арбитражным судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления апелляционного суда.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2011 по делу N А51-18502/2010 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Цирулик

Судьи

С.И. Гребенщиков Г.А. Камалиева