Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 24 августа 2011 г. N Ф03-3202/11 по делу N А51-15925/2010

г. Хабаровск

24 августа 2011 г. N Ф03-3202/2011 Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2011 г. Полный текст постановления изготовлен 24 августа 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: Кургузовой Л.К.

Судей: Зимина Е.В., Меркуловой Н.В.

при участии

от открытого акционерного общества "Международный аэропорт Владивосток" - Тихонова М.В., представитель по доверенности от 21.06.2011 N 108-5

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - Целуйко О.А., представитель по доверенности от 24.01.2011 N 286/01-23; Коваленко Е.Г., представитель по доверенности от 24.01.2011 N 286/01-23

от третьего лица: открытого акционерного общества "Владивосток Авиа" - Москалев А.А., представитель по доверенности от 14.07.2011 N 261101-10-163

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, открытого акционерного общества "Владивосток Авиа"

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2011

по делу N А51-15925/2010 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Колтунова Н.В., в суде апелляционной инстанции судьи: Солохина Т.А., Симонова Г.А., Бац З.Д.

По заявлению открытого акционерного общества "Международный аэропорт Владивосток"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третье лицо: открытое акционерное общество "Владивосток Авиа"

о признании недействительными решения и предписания

Открытое акционерное общество "Международный аэропорт Владивосток" (далее - ОАО "МАВ", общество; ОГРН 1082502000239, 692760, Приморский край, г. Артем, ул. Портовая, 41) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган; 690007, г. Владивосток, ул. 1-ая Морская, 2) о нарушении антимонопольного законодательства и выданного на его основе предписания.

Решением от 23.12.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу о доказанности в действиях ОАО "МАВ" нарушений части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2011 решение суда отменено. Требования общества удовлетворенны полностью. Суд апелляционной инстанции признал выводы суда первой инстанции противоречащими положениям статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

В кассационных жалобах УФАС по Приморскому краю и открытое акционерное общество "Владивосток Авиа" (далее - ОАО "Владивосток Авиа"; ОГРН 1022500528203; 692756, Приморский край, г. Артем, ул. Портовая, 41) просят постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение норм материального права.

ОАО "МАВ" просит постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения как законное и обоснованное.

Дело рассмотрено судом кассационной инстанции с использованием системы видеоконференц-связи в порядке статьи 1531 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив обоснованность доводов кассационных жалоб, отзывов на жалобы, выслушав присутствовавших в судебном заседании представителей УФАС по Приморскому краю, ОАО "Владивосток Авиа" и ОАО "МАВ", кассационная инстанция считает, что постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Решением УФАС по Приморскому краю от 14.09.2010, вынесенным по делу N 26/06-2010, ОАО "МАВ" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось в установлении лимитов на заправку автоГСМ спецтранспорта, не эксплуатируемого на дорогах общего пользования, через автозаправочную станцию (далее - АЗС) на контролируемой территории аэропорта "Владивосток". ОАО "МАВ" 14.09.2010 выдано предписание N 26/06-2010 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства: отменить приказ об установлении лимитов и отозвать письмо от 03.03.2010 N 226.

Считая решение и предписание антимонопольного органа незаконными, ОАО "МАВ" оспорило их в арбитражный суд.

При рассмотрении спора судами установлено, что между ОАО "МАВ" (продавец) и ОАО "Владивосток Авиа" (покупатель) 27.04.2009 заключен договор N 138-56/09-452/56-2009 по организации заправки автотранспорта на территории аэропорта "Владивосток" через АЗС с топливно-заправочными колонками и используемого для обслуживания собственных воздушных судов и воздушных судов других авиакомпаний по договорам. Объем автоГСМ определяется потребностью покупателя, согласно заявке, подаваемой за 10 дней до конца текущего квартала. Оплата производится два раза в месяц в течении десяти дней с момента выставления продавцом счета-фактуры.

18.02.2010 ОАО "МАВ" направило ОАО "Владивосток Авиа" дополнительное соглашение к договору, которым предусмотрена предварительная оплата покупателем автоГСМ в размере 50 процентов. Дополнительное соглашение ОАО "Владивосток Авиа" не подписано.

Приказом от 02.03.2010 N 124/1 ОАО "МАВ" установило лимиты выдачи автоГСМ ОАО "Владивосток Авиа", не обеспечивающие среднесуточную потребность покупателя автоГСМ. Основанием для издания приказа послужило отсутствие предварительного финансирования ОАО "Владивосток Авиа" на закупку автоГСМ для обеспечения бесперебойной заправки спецтехники, не имеющей права передвижения по дорогам общего пользования. Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ОАО "Владивосток Авиа" в антимонопольный орган.

В целях определения положения ОАО "МАВ" на рынке услуг по продаже автомобильного топлива на территории аэропорта "Владивосток" антимонопольным органом проведён анализ рынка услуг по реализации автомобильного топлива на территории аэропорта "Владивосток" в период 2009 года, январь-апрель 2010 года. Продуктовые границы рынка определены как услуги по реализации автомобильного бензина марки А-80 и дизельного топлива через АЗС спецтранспорту, не эксплуатируемому на дорогах общего пользования (то есть розничной продажи ГСМ и услуг по заправке спецтранспорта), поскольку указанные услуги не могут быть заменены другими услугами. Географические границы товарного рынка определены как территория аэропорта "Владивосток". При этом антимонопольный орган исходил из следующего.

На территории аэропорта "Владивосток" находится единственная АЗС, принадлежащая ОАО "МАВ", через которую производится заправка спецтранспорта. Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара, в том числе товара иностранного производства, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности потребитель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за её пределами. Поскольку услуги по реализации автоГСМ через АЗС на территории аэропорта "Владивосток" оказывает только ОАО "МАВ", антимонопольный орган пришёл к выводу о том, что общество занимает доминирующее положение на указанном рынке услуг с долей 100 процентов.

Поскольку доминирующее положение на товарном рынке позволяет хозяйствующему субъекту ущемлять интересы других лиц, статьей 10 Закона о защите конкуренции установлены правила поведения таких хозяйствующих субъектов на товарном рынке. В силу части 1 статьи 10 названного закона установлен запрет на совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, основанием для квалификации действий (бездействия) хозяйствующего субъекта как противоправных является факт злоупотребления доминирующим положением. Под злоупотреблением доминирующим положением понимается использование хозяйствующим субъектом доминирующего положения, ограничивающего конкуренцию и (или) ущемляющего интересы других хозяйствующих субъектов.

С учётом указанных обстоятельств, суд первой инстанции пришёл к выводу, что установление лимитов выдачи автоГСМ, не обеспечивающих реальную потребность ОАО "Владивосток Авиа", ущемляет интересы последнего.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд указал на неправильное определение антимонопольным органом продуктовых и географических границ рынка, так как, по мнению суда апелляционной инстанции, предметом договора от 27.04.2009 N 138-56/09-452/56-2009 является не оказание услуг по заправке спецтехники, а собственно автобензин, дизтопливо и автомобильные масла, а при определении географических границ рынка не учтено, что часть спецтехники ОАО "Владивосток Авиа" имеет допуск к передвижению по дорогам общего пользования. Кроме того, суд указал на то, что автоГСМ на территорию аэропорта "Владивосток" по договору с ОАО "Владивосток Авиа" поставляет общество с ограниченной ответственностью "РН-Карт-Дальний Восток", следовательно ОАО "Владивосток Авиа" имело возможность приобретать автоГСМ у третьего лица.

Между тем, как следует из подпунктов 1.1, 2.1.2, 3.1 договора от 27.04.2009 N 138-56/09-452/56-2009, предметом договора является передача в собственность покупателя автоГСМ для заправки автомобильного транспорта через АЗС с топливозаправочными колонками. Передача автоГСМ происходит при заправке автотранспорта. Таким образом, антимонопольным органом правильно определены продуктовые границы рынка - услуги по реализации автоГСМ через АЗС спецтранспорту, включающие розничную продажу автоГСМ и услуги по заправке автоГСМ спецтранспорта.

Выводы апелляционного суда о возможности производить заправку спецтехники за пределами аэропорта "Владивосток", а также через передвижную АЗС общества с ограниченной ответственностью "РН-Карт-Дальний Восток" не подтверждены доказательствами о технической возможности такой заправки, учитывающей график обслуживания воздушных судов. При рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении ОАО "МАВ" антимонопольного законодательства в связи с введением лимитов выдачи ОАО "Владивосток Авиа" ГСМ, общество ссылалось только на нарушение ОАО "Владивосток Авиа" сроков оплаты переданного ему автоГСМ. Поскольку ОАО "Владивосток Авиа" не подписало дополнительное соглашение к договору, предусматривающее предварительную оплату автоГСМ, для предотвращения убытков, были введены лимиты выдачи автоГСМ.

Довод ОАО "МАВ" о том, что на территорию аэропорта "Владивосток" по заключённым с ним договорам производят поставку автоГСМ общество с ограниченной ответственностью "Альфа Влад Ойл", общество с ограниченной ответственностью "РН-Востокнефтепродукт", открытое акционерное общество "Приморнефтепродукт", в связи с чем ОАО "Владивосток Авиа" имеет возможность приобрести автоГСМ у указанных лиц отклоняется судом кассационной инстанции.

Антимонопольный орган признал ОАО "МАВ" хозяйствующим субъектом, имеющим долю 100 процентов на товарном рынке в следующих продуктовых и географических границах: услуги по реализации автоГСМ через АЗС спецтранспорту, не эксплуатируемому на дорогах общего пользования, на территории аэропорта "Владивосток". Доказательства, подтверждающие, что указанные поставщики осуществляют деятельность на этом же товарном рынке в материалах дела отсутствуют.

При оценке действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением, учитываются положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, в частности, определяется были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентом своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства")

ОАО "МАВ" не представило доказательств, подтверждающих правомерность своих действий, между тем обязанность доказывания обстоятельств, при которых монополистические действия могут быть признаны правомерными, возложено на хозяйствующий субъект.

Ссылка представителя ОАО "МАВ" на то, что возникший спор подлежит разрешению в рамках общегражданского законодательства и не может являться предметом рассмотрения антимонопольным органом, безоснователен. При нарушении хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке антимонопольного законодательства, в частности установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запретов, антимонопольный орган вправе в соответствии с предоставленными ему статьей 23 Закона о защите конкуренции полномочиями принять решение и выдать предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для отмены решения суда первой инстанции.

С учётом изложенного, руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа,

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2011 по делу N А51-15925/2010 Арбитражного суда Приморского края отменить, оставить в силе решение суда от 23.12.2010 по указанному делу.

Взыскать с открытого акционерного общества "Международный аэропорт Владивосток" в пользу открытого акционерного общества "Владивосток Авиа" государственную пошлину в сумме 1 000 руб., уплаченную по платежному поручению от 30.06.2011 N 11537 за рассмотрение кассационной жалобы. Исполнительный лист выдать Арбитражному суду Приморского края.

Возвратить открытому акционерному обществу "Владивосток Авиа" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 000 руб. излишне уплаченную по платежному поручению от 30.06.2011 N 11537. Выдать справку.

Поворот исполнения постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2011 в части взыскания с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу открытого акционерного общества "Международный аэропорт Владивосток" расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления в суде первой и апелляционной инстанций в сумме 5 000 руб. произвести Арбитражному суду Приморского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.К. Кургузова

Судьи

Е.В. Зимин Н.В. Меркулова