Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 сентября 2011 г. N Ф03-4371/11 по делу N А04-5657/2010

г. Хабаровск

16 сентября 2011 г.

N Ф03-4371/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2011 г. Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: О.В.Цирулик

Судей: О.Г.Красковской, Е.К.Яшкиной

при участии

от истца: Гуринович В.А., адвокат по доверенности без номера от 01.09.2011; Капустянский А.Е., представитель по доверенности N 28АА0152219 от 02.06.2011;

от ответчика: Дергачева Е.Г., начальник юридического отдела по доверенности без номера от 01.03.2009; Куликова Е.Л., юрисконсульт по доверенности без номера от 17.04.2009; Филоненко Т.П., представитель по доверенности без номера от 17.01.2011

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "Буреяжилпромстрой", индивидуального предпринимателя Сяо Бинь

на решение от 28.03.2011, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2011

по делу N А04-5657/2010

Арбитражного суда Амурской области

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья О.В.Швец, в апелляционном суде - судьи И.В.Иноземцев, А.А.Тихоненко, В.Г.Дроздова

По иску индивидуального предпринимателя Сяо Бинь

к обществу с ограниченной ответственностью "Буреяжилпромстрой"

о взыскании 10 618 038 руб.

Индивидуальный предприниматель Сяо Бинь обратился в Арбитражный суд Амурской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Буреяжилпромстрой" (далее - общество) о взыскании 10 618 038 руб. 46 коп. в рамках договора подряда от 01.03.2010 N 35/2010, из которых: 3 075 564 руб. 89 коп. - долг за выполненные в августе-октябре 2010 года работы, 1 115 112 руб. 50 коп. - удержание в размере 15% от стоимости выполненных работ, 117 492 руб. 44 коп. - пени за просрочку оплаты выполненных работ, 393 503 руб. 68 коп. - удержанный штраф в размере 10% от стоимости выполненных работ, 5 916 364 руб. 95 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, включая 2 341 736 руб. 25 коп. - начисленные на невозвращенные после расторжения договора суммы удержания (15%), 3 547 628 руб. 70 коп. - начисленные на удержанные штрафы (10%).

В свою очередь общество обратилось в тот же суд со встречным иском к предпринимателю Сяо Бинь о взыскании 3 423 972 руб. 32 коп., в том числе: 998 899 руб. 32 коп. штрафа за некачественное выполнение работ по договору от 01.03.2010, 1 082 073 руб. убытков, возникших вследствие устранения недостатков работ, 1 343 000 руб. убытков, связанных с перерасходом цемента.

До принятия судом решения предприниматель Сяо Бинь в соответствии со статьей 49 АПК РФ уменьшил размер исковых требований и просил взыскать 4 187 416 руб. 19 коп., из которых: 2 549 129 руб. - долг за выполненные работы, 1 115 112 руб. 50 коп. - удержание в размере 15% от стоимости выполненных работ, 100 208 руб. 11 коп. - пени, 393 503 руб. 68 коп. - удержанный штраф, 29 462 руб. 90 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, в том числе: 16 499 руб. 72 коп. - на сумму удержанных штрафов за период с 27.05.2010 по 23.12.2010, 12 963 руб. 18 коп. - на сумму удержания (15%) за период с 31.10.2010 по 23.12.2010.

Общество в порядке статьи 49 АПК РФ также изменило требования по встречному иску в части убытков, возникших из-за перерасхода цемента, увеличив размер взыскания до 2 270 940 руб.

Решением от 28.03.2011 первоначальный иск удовлетворен в части взыскания 2 715 090 руб. 46 коп., из которых: 1 077 466 руб. 89 коп. - основной долг за период с августа по октябрь 2010 года, 100 208 руб. 11 коп. - пени, 393 503 руб. 68 коп. - удержанный штраф, 1 115 112 руб. 50 коп. - сумма удержания (15%), 16 076 руб. 16 коп. - проценты на сумму удержанного штрафа, 12 723 руб. 12 коп. - проценты на сумму удержания (15%), в остальной части иска отказано. Встречный иск удовлетворен в части взыскания 998 899 руб. 32 коп. - штрафа, 1 239 180 руб. убытков, в остальной части встречных требований отказано. Произведен зачет взысканных сумм.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2011 решение изменено в части основного долга по первоначальному иску, который взыскан в размере 1 578 789 руб. 98 коп., в остальном взысканные судом первой инстанции суммы по обоим искам остались неизменными. В результате зачета с общества в пользу предпринимателя Сяо Бинь взыскано 978 334 руб. 23 коп. задолженности и 11 142 руб. 21 коп. расходов по уплате госпошлины.

Судебные акты мотивированы установленными судами обстоятельствами ненадлежащего исполнения каждой из сторон условий договора от 01.03.2010, что привело к частичному удовлетворению обоих исков по правилам статей 330, 395, 740, 746 ГК РФ. Изменения, внесенные апелляционным судом в размер взыскиваемой суммы основного долга за период с августа по октябрь, обусловлены ошибочными выводами суда первой инстанции при ее определении, без учета произведенных в этот же период удержаний в размере 15%.

На постановление апелляционного суда сторонами поданы кассационные жалобы.

Предприниматель Сяо Бинь в кассационной жалобе просит изменить постановление и довзыскать в пользу истца 2 104 385 руб. 77 коп. за выполненные работы. В обоснование жалобы и в дополнении к ней приводит доводы о том, что суд необоснованно уменьшил размер подлежащих уплате сумм по договору от 01.03.2010 по мотиву завышения объемов кирпичной кладки, неверно определив объем этих работ. Считает неправомерным вывод апелляционного суда в части взыскания убытков, связанных с необходимостью устранения недостатков работ и исчисленных без учета объемом этих работ и их цены, согласованной в договоре от 01.03.2010, а исходя из стоимости работ по их устранению, предъявленной к оплате ЗАО "СУОР". Кроме того уменьшение подлежащих уплате истцу сумм за счет стоимости ненадлежаще выполненных работ произведено без учета доводов предпринимателя Сяо Бинь о том, что отдельные виды работ им не выполнялись и не могли учитываться при определении обществом размера убытков. При определении суммы взыскания по размеру штрафа в рамках встречного иска суд не учел, что цена работ не определена договором от 01.03.2010 и поэтому расчет этой части иска должен основываться на объемах фактически выполненных подрядчиком работ. Кроме того, расчет штрафа необходимо скорректировать на величины стоимости работ, не вошедших в договор и приходящихся на период, после его расторжения.

Общество в кассационной жалобе также ставит вопрос об изменении постановления путем уменьшения подлежащей взысканию с заявителя суммы долга на 35 892 руб. 70 коп. В обоснование жалобы указывает, что апелляционный суд допустил ошибку, довзыскав удержание в размере 15% в сумме, отраженной в актах выполненных работ, которые не подписаны заказчиком, вследствие чего произошло необоснованное увеличение общей стоимости выполненных работ, уже установленной и указанной в расчетах.

В отзывах, поступивших от каждой из сторон, выражено взаимное мнение каждой из них о несоответствии действительности доводов, приведенных в жалобах.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции представители сторон дали пояснения по существу рассматриваемых требований.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в заседании суда 06.09.2011 объявлялся перерыв до 17 часов 45 минут 12.09.2011.

Проверив законность постановления апелляционного суда, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что основания для его отмены либо изменения, предусмотренные статьей 288 АПК РФ, отсутствуют.

Апелляционный суд установил, что между обществом (заказчик) и предпринимателем Сяо Бинь (подрядчик) заключен договор от 01.03.2010 N 35/2010 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Жилой комплекс в квартале 92 г.Благовещенска. Многоквартирный 12-ти этажный жилой дом" в осях "А-В" и "1-4"; "Г-Е" и "2-5". Комплекс работ, подлежащих выполнению, указан в приложении N 1 к договору.

Согласно пункту 3.3 договора при оплате за фактически выполненные работы заказчик удерживает 15% от стоимости выполненных работ до сдачи объекта в эксплуатацию и устранения выявленных замечаний по тем видам работ, которые выполнил подрядчик. После устранения этих замечаний суммы удержаний подлежат выплате подрядчику в трехдневный срок.

Согласно пунктам 4.5, 4.6 договора заказчик вправе отказаться от приемки выполненных работ при обнаружении отступлений от проектной документации или наличии недостатков до момента полного их устранения. Заказчик вправе устранить недостатки работ своими силами или поручить их устранение третьим лицам, потребовав от подрядчика возмещения связанных с этим расходов.

Пунктом 7.5 договора предусмотрено, что в случае некачественного выполнения работ, а также за пустошовку, несоблюдение перевязки и толщины швов, неправильное армирование вентиляционных каналов и другие нарушения подрядчик уплачивает заказчику 10% от цены договора и производит безвозмездное устранение недостатков в разумный срок с возмещением заказчику причиненных просрочкой убытков.

Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора в случае несоблюдения подрядчиком требований по качеству работ, если исправление недостатков влечет задержку строительства более чем на 20 дней (пункт 10.2 договора).

Уведомлением от 29.10.2010 заказчик заявил о расторжении договора от 01.03.2010 в связи с низким качеством выполненных подрядчиком работ, неустранением недостатков работ и срывом сроков строительства.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 данного Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд установил, что согласно актам формы КС-2 и справкам формы КС-3 предприниматель Сяо Бинь в период с 27.03.2010 по 25.10.2010 выполнил на объекте работы на сумму 10 958 247 руб. 78 коп.

На основании пункта 7.5 договора подрядчик при составлении актов формы КС-2 самостоятельно включил в них 10% штрафа (393 503 руб. 68 коп.) за выполненные в период с мая по июнь 2010 года работы; в актах КС-2 и в счетах, выставленных на оплату заказчику, за период с апреля по июль 2010 года подрядчик указал на удержание в размере 15% от стоимости выполненных работ (1 115 112 руб. 50 коп.).

Оплату объема принятых работ заказчик произвел в сумме 7 878 942 руб. 89 коп.; на сумму 4 112 941 руб. работы за период с августа по октябрь 2010 года не приняты из-за их выполнения с отступлениями от проекта и завышением объемов работ.

Однако в ходе рассмотрения спора суды обеих инстанций установили, что заказчик частично признал выполнение предпринимателем Сяо Бинь работ на сумму 2 637 438 руб. 89 коп. по актам формы КС-2 за период с августа по октябрь 2010 года, стоимость которых за минусом ранее состоявшейся переплаты со стороны общества (1 559 972 руб.) взыскана судом первой инстанции в сумме 1 077 466 руб. 89 коп.

Между тем апелляционный суд признал, что по работам за этот период общество удержало 15% от стоимости работ по пункту 3.3 договора от 01.03.2010, что в денежном выражении составило 501 323 руб. 09 коп.

Прийдя к выводу о необходимости частичной оплаты работ за указанный период, апелляционный суд обоснованно указал на необходимость возврата предпринимателю Сяо Бинь удержания по данным объемам работ в приведенной выше сумме 501 323 руб. 09 коп., как это предусмотрено пунктом 3.3 договора. Соответственно решение суда первой инстанции в этой части, не учитывающей необходимость возврата удержания, правильно изменено, и общая сумма взыскиваемого долга определена в размере 1 578 789 руб. 98 коп.

Кассационная инстанция отклоняет довод общества, изложенный в жалобе, о том, что взысканная апелляционным судом сумма удержания привела к завышению общей стоимости работ за названный период, поэтому из размера взыскания следует вычесть сумму 35 892 руб. 70 коп. При определении суммы удержания 501 323 руб. 09 коп. суд исходил из сведений о стоимости подлежащих оплате работ и удержанных сумм, отраженных в актах формы КС-2 и счетах-фактурах за этот период. Поэтому с учетом факта признания самим заказчиком необходимости оплаты стоимости работ по данным актам, его довод о том, что они им не приняты и неправомерно учтены судом при определении размера возмещения по удержанию, отклоняется.

Помимо этого, признав подлежащими оплате работы за период с апреля по июль 2010 года, суды обоснованно указали на необходимость взыскания с заказчика удержания ( 15%) по этим работам, что составляет 1 115 112 руб. 50 коп., а также удержанных штрафов (10%) в общей сумме 393 503 руб. 68 коп. ввиду отсутствия предусмотренных пунктами 3.3 и 7.5 договора от 01.03.2010 оснований для исключения этих сумм из стоимости выполненных в данный период работ (по причине их ненадлежащего качества либо отступлений от проекта). Кроме того, суды обоснованно взыскали проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на эти суммы удержания (12 963 руб. 18 коп.) и штрафы (16 499 руб. 72 коп.), а также пени за просрочку оплаты работ в сумме 100 208 руб. 11 коп.

Выводы апелляционного суда, согласившегося с решением в этой части, согласуются с правилами статей 330, 395, 746 ГК РФ, условиями договора от 01.03.2010 и доводов относительно незаконности постановления в данной части кассационные жалобы не содержат.

Удовлетворяя встречный иск, апелляционный суд исходил из того, что доказательствами по делу, в частности, перепиской сторон, комиссионными актами, актами приема-передачи квартир, актами выполненных работ, материалами фотосъемки подтверждается некачественное выполнение подрядчиком работ на объекте и устранение недостатков силами заказчика и сторонней организации - ЗАО "СУОР".

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 этого же Кодекса.

Согласно статье 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как правильно отметил апелляционный суд, право заказчика на устранение работ своими силами (в том числе с привлечением сторонних организаций) с получением соответствующего возмещения от подрядчика предусмотрено пунктами 4.5, 4.6 договора от 01.03.2010 и поэтому правомерно им реализовано в силу правил пункта 1 статьи 723 ГК РФ.

Общая стоимость работ по устранению недостатков составила 1 239 180 руб. 75 коп., которая правомерно взыскана апелляционным судом по правилам статей 15, 393 ГК РФ.

В этом случае размер возмещения определен апелляционным судом по фактическому размеру затрат, которые понесло общество при исправлении недостатков работ, исходя из цены по которой недостатки устранялись. Это согласуется с регламентированным статьей 15 ГК РФ принципом полного возмещения расходов, которые понесены для восстановления права.

Помимо этого, суд пришел к правильному выводу о необходимости взыскания с подрядчика 998 899 руб. 32 коп. штрафа за некачественно выполненные работы, что составляет 10% от цены договора - 13 924 033 руб. (пункт 7.5). При определении цены договора суды исходили из стоимости работ каждого вида и общего объема общестроительных работ согласно приложению N 1 к договору от 01.03.2010 и проектной документации.

В то же время требование о взыскании убытков, связанных с перерасходом подрядчиком цемента, отклонено судами, так как вопреки статье 65 АПК РФ общество не доказало факты передачи всего указанного в расчете количества цемента предпринимателю Сяо Бинь и, соответственно, его расходование в полном объеме на строительные работы на спорном объекте.

Кассационная инстанция отклоняет довод жалобы предпринимателя Сяо Бинь о том, что определять объем некачественно выполненных подрядчиком работ по штукатурке стен следует из соотношения общих объемов этого вида работ, выполненных Сяо Бинь и ЗАО "СУОР". Объем работ, связанных с устранением недостатков штукатурки стен, определялся по фактически выполненным объемам, отраженным в актах формы КС-2, представленных ЗАО "СУОР". При этом доказательства того, что в эти объемы включены работы, не связанные с деятельностью подрядчика, в деле отсутствуют. Факт двойного взыскания стоимости этих работ с предпринимателя Сяо Бинь, на что ссылается последний в жалобе, не подтвержден.

Кассационная инстанция также отклоняет довод жалобы предпринимателя Сяо Бинь о том, что при выяснении обстоятельств завышения объемов по кирпичной кладке суду следовало исходить из общего объема выполненных работ этого вида, а не объема, выполненного на отдельных участках объекта (парапет, технический этаж, машинное отделение). В данном случае, определяя завышение объемов на этих участках, заказчик и суд исходили из требований строительной документации. При этом соотнесение объемов данных работ на отдельных участках объекта с их общим объемом, а также необходимость учитывать общий объем выполненных работ данного вида при выяснении вопроса о наличии либо отсутствии завышения объемов работ, договором от 01.03.2010 не предусмотрено.

Доводы жалобы относительно возложения на предпринимателя Сяо Бинь расходов по устранению недостатков работ, которые им не выполнялись, кассационной инстанцией отклоняются, поскольку опровергаются оцененными судами приложением N 1 к договору от 01.03.2010 и проектной документацией, согласно которым спорные виды работ входят в перечень работ, выполненных подрядчиком. Переоценка данных выводов суда и доказательств, на которых они основаны, в полномочия кассационного суда не входит (статья 286 АПК РФ).

Отклоняются как противоречащие пункту 7.5 договора от 01.03.2010 доводы жалобы предпринимателя Сяо Бинь о необходимости определения суммы штрафа за некачественно выполненные работы не из общей цены работ, установленной судами путем умножения объемов общестроительных работ на стоимость работ каждого вида, а исходя из стоимости работ, фактически выполненных подрядчиком. При этом ссылка в жалобе на то, что цена работ в договоре не установлена, несостоятельна, поскольку, несмотря на отсутствие в договоре указания на общую стоимость работ, ее определение возможно из данных, отраженных в условиях договора и строительной документации.

Нарушений норм права при вынесении постановления апелляционным судом не допущено, поэтому основания для отмены названного судебного акта и удовлетворения кассационных жалоб не имеется.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2011 по делу N А04-5657/2010 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.В.Цирулик

Судьи

О.Г.Красковская Е.К.Яшкина