Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 4 октября 2011 г. N Ф03-4675/11 по делу N А59-5006/2010

г. Хабаровск

04 октября 2011 г.

N Ф03- 4675/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2011 г. Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: С.Е.Лобаря

Судей: И.А.Тарасова, С.Н.Новиковой

при участии:

от истца: Исакова Д.С., представитель по доверенности от 07.04.2011 б/н

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Дельта Индустрия"

на решение от 22.03.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2011

по делу N А59-5006/2010

Арбитражного суда Сахалинской области

Дело рассматривали: в суде первой инстанции - судья Н.И.Акинина; в суде апелляционной инстанции - судьи Л.Ю.Ротко, И.С.Чижиков, К.П.Засорин

По иску общества с ограниченной ответственностью "Дельта Индустрия"

к Департаменту городского хозяйства администрации г.Южно-Сахалинска

о расторжении муниципального контракта, взыскании задолженности за фактически выполненные работы и судебных расходов;

по встречному иску Департамента городского хозяйства администрации г.Южно-Сахалинска

к обществу с ограниченной ответственностью "Дельта Индустрия"

о расторжении муниципального контракта, взыскании неустойки и убытков

Общество с ограниченной ответственностью "Дельта Индустрия" (далее - ООО "Дельта Индустрия", (ОГРН 1057748943450; место нахождения: 693006, г. Южно-Сахалинск, ул. Амурская, 187) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к Департаменту городского хозяйства администрации города Южно - Сахалинска (далее - Департамент (ОГРН 1066501068853; место нахождения: 693000, г.Южно-Сахалинск, ул.Пограничная, 34) о расторжении муниципального контракта N 134/10 от 21 июня 2010 года, взыскании с последнего задолженности за фактически выполненные работы в размере 2 374 894 рублей 34 копейки.

В ходе производства по делу Департамент городского хозяйства администрации г. Южно-Сахалинска в суд представил встречное исковое заявление, в котором просил расторгнуть муниципальный контракт N 134/10 от 21 июня 2010 года в связи с нарушением ООО "Дельта Индустрия" существенных условий, а также взыскать с последнего неустойку в размере 1 920 714 рублей 90 копеек и убытки в размере 6 290 07 рублей.

Решением суда от 22.03.2011, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2011, первоначальные исковые требования удовлетворены в части взыскания с ответчика 58 759 рублей основного долга, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены в части расторжения муниципального контракта N 134/10 от 21.06.2010, взыскания неустойки в размере 500 000 рублей. В удовлетворении остальной части отказано.

Законность судебных актов проверяется кассационной инстанцией в порядке статей 274, 284 АПК РФ по жалобе ООО "Дельта Индустрия", с учетом дополнений, считающего их незаконными в части отказа в удовлетворении первоначальных требований истца и подлежащих отмене и принятии нового решения об их удовлетворении в полном объеме.

Заявитель полагает, что перечисленными доказательствами и обстоятельствами дела истец подтвердил выполнение им на заявленную сумму работ, во исполнение государственного контракта, в том числе неучтенных в технической документации (необходимые дополнительные работы), которые принимались заказчиком.

Также он сослался на неправильное составление сметной документации, и на невозможность в связи с этим исполнения муниципального контракта.

Департамент отзыв на кассационную жалобу не представил.

Проверив правильность применения судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, заслушав в судебном заседании пояснения представителя истца, суд кассационной инстанции находит кассационную жалобу безосновательной.

Как установлено судом из материалов дела, 21 июня 2010 года между Департаментом городского хозяйства администрации г. Южно - Сахалинска (заказчиком) и ООО "Дельта Индустрия" (подрядчиком) заключен муниципальный контракт N 134/10 на выполнение работ по ремонту распределительных электрических сетей в г.Южно-Сахалинске, по адресам согласно Реестру (приложение N 1), в объемах согласно Техническому заданию (приложение N 2) (п.1.1. контракта).

Так согласно Приложений N 1 и N 2 с учетом пункта 1.2. контракта истец обязался выполнить работы по организации прокладки кабельных и сетевых путей на четырех участках по:

1. ул. Пуркаева от распределительного пункта N 7 жилого дома N 78 до трансформаторной подстанции N 271 жилого дома N 290 по пр.Мира;

2. ул. Ленина от трансформаторной подстанции жилого дома N 329 до трансформаторной подстанции N 362 жилого дома N 321 по ул.Ленина;

3. ул. Комсомольской и пр. Мира от подстанции "Южная" района жилого дома N 225 по ул.Комсомольской до трансформаторной подстанции N 227 района школы N 3 по ул.Пограничной дом N 48;

4. ул. Комсомольской от подстанции "Южная" жилого дома N 225 до

трансформаторной подстанции N 466 - р-н дома N 2 по ул.Емельянова.

При этом Техническим заданием в работы по ремонту распределительных сетей, в том числе были включены работы:

- 1 участок - КЛ-6кВ "ТП N 271 -РПN7" - по организации по трассе двух переходов методом прокола под ул.Пуркаева, протяженностью 15 метров каждый и одного перехода под пр.Мира, протяженностью 15 метров (всего 45 м);

- 3 участок - КЛ-6кВ "ПС "Южная" -ТПN 277" - по организации по трассе одного перехода методом прокола под ул.Комсомольской, протяженностью 9 м и одного переход по пр.Мира, протяженностью 15 м (всего 24 м).

Общая протяженность переходов 69 м (подпункт 5 раздела 1 пункта 6 и подпункт 5 раздела 1 пункта 3 Технического задания).

Кроме того, Техническим заданием предусмотрено использование при прокладке кабеля ААБл -10(3*240) - кабеля 10 кВ с алюминиевыми жилами в алюминиевой оболочке со стальной ленточной броней сечением жилы 240 кв.мм.

Указанные в Приложениях N 1 и N 2 к контракту работы в течение 3-х дней с момента окончания подлежали сдаче подрядчиком заказчику, путем направления последнему на подпись акта выполненных работ формы КС -2 и справки стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (пункт 4.1. контракта).

В свою очередь Департамент обязался оплатить выполненные ООО "Дельта Индустрия" работы в течение 30 дней с момента подписания указанных акта и справки, при этом оплата работ производилась последним за счет средств местного и субсидий областного бюджетов (пункты 3.3. и 3.4. контракта).

Согласно пункту 1.2. контракта ООО "Дельта Индустрия" обязалось выполнить работы в период времени с 21 июня по 30 ноября 2010 года.

Цена контракта составила 6 402 383 рубля 22 копейки, на основании сметных расчетов, утвержденных в Приложениях N 3 и N 4 к контракту (пункт 3.1. контракта).

В период с 23 июня по 15 сентября 2010 года подрядчиком работы по

контракту частично были выполнены и приняты заказчиком, о чем сторонами подписан акт о приемке выполненных работ формы КС -2 от 15 сентября 2010 года, а также составлена справка о стоимости выполненных работ формы КС-3 на сумму 2 374 894 рубля 34 копейки. На основании чего Департаменту выставлен счет N 124 от 15 сентября 2010 года, который до настоящего времени не оплачен.

В обоснование требований о расторжении договора Общество (с учетом уточнения от 14 января 2011 года) сослалось на статью 451 ГК РФ, и указало, что выявленное после заключения договора несоответствие фактического объема работ ввиду увеличения длины переходов на 15 метров по сравнению со сметой, что повлекло бы для подрядчика увеличение дополнительных затрат на производство работ и снижение фактической сметной прибыли общества на 11 %. Кроме того, указало, что поскольку возможность изменения объема работ и цены по муниципальному контракту законодательство не предусматривает, то никакой иной возможности кроме расторжения контракта у сторон не имелось.

В соответствии с пунктом 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно статье 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

В пункте 2 данной нормы ГК РФ содержатся четыре условия, с наличием которых одновременно закон связывает возможность расторжения договора при недостижении сторонами соглашения.

В процессе судебного разбирательства судом было выяснено, что общая протяженность переходов по сравнению с данными технического задания увеличилась на 15-ть метров и составила 84 м, на что сторонами составлен акт от 20.12.2010.

Между тем, проанализировав по правилам статьи 71 АПК РФ находящуюся в деле переписку сторон, акты приемки выполненных работ, суд установил, что узнав в июле 2010 года об увеличении стоимости контракта, подрядчик - ООО "Дельта Индустрия" не сообщил об этом заказчику и не приостановил выполнение соответствующих работ в нарушение пунктов 3 и 4 статьи 743 ГК РФ.

Кроме того, согласно части 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) при исполнении государственного (муниципального) контракта не допускается изменение условий контракта, как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке, за исключением случаев, прямо предусмотренных Законом.

В части 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

При заключении договора была составлена сметная документация, в соответствии с которой определена цена договора, которая являлась твердой и составила - 6 402 383 рубля 22 копейки.

В соответствии со статьей 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать

увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса (абзац 2 части 6 статьи 709 ГК РФ).

Исходя из приведенных норм закона, как правильно указывалось судом, право требовать расторжение договора, возникает у подрядчика при условии, когда им предъявлялось заказчику требование об увеличении установленной цены ввиду выявленных обстоятельств.

По утверждению суда, доказательства предъявления ООО "Дельта Индустрия" Департаменту требований об увеличении сметной стоимости в связи с увеличением длины переходов в дело не представлены.

О несоответствии длины переходов, указанной в аукционной смете, фактической длине заказчику было сообщено только в письме от 08.11.2010 при постановке вопроса о расторжении контракта. При этом 13.11.2010 исх. N 675 в адрес Департамента был направлен акт от 01.07.2010 замеров фактической ширины проезжей части.

Также из представленного истцом и проверенного судом локального сметного расчета затрат на осуществление работ в связи с изменением длины перехода на 15-ть метров, судом определено, что они в размере 42 900 руб. (без НДС) составляют лишь 0,67 % от цены контракта и 11% от сметной прибыли общества.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда отсутствовали основания для удовлетворения исковых требований ООО "Дельта Индустрия" о расторжении муниципального контракта N 134/10 ввиду существенного изменения условий согласно статье 451 ГК РФ.

В отношении взыскания 2 374 894, 34 руб. задолженности за выполненные работы судом было установлено, что по акту от 15.09.2010, справке о стоимости выполненных работ и затрат, счету - фактуре N 00000122 Департаментом были приняты без каких либо замечаний поименованные в них работы на общую сумму 58 759 руб. (т. 1 л.д. 152-157).

Ответчиком оспаривалась правомерность включения в акт от 15.09.2010 о приемке выполненных работ стоимости высоковольтного силового кабеля.

Исследовав и оценив в порядке статей 65, 71 АПК РФ представленные доказательства, суд пришел к выводу об отсутствии у Департамента обязанности принять у подрядчика и оплатить стоимость неиспользованного при производстве работ материала.

Данный кабель во исполнение контракта проложен не был и на спорном объекте он по состоянию на сентябрь 2010 отсутствовал (акты ДГЧ от 04.10.2010, протоколы совещаний от 6 и 14 декабря 2010).

В связи с чем взыскание с ответчика 58 759 руб. задолженности за выполненные работы произведено судом правомерно, в соответствии со статьей 746 ГК РФ, раздела третьего муниципального контракта N 134/10.

Доводы заявителя кассационной жалобы о наличии тех или иных доказательств, подтверждающих обоснованность исковых требований ООО "Дельта Индустрия", не свидетельствуют о неправильном применении судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, а фактически направлены на переоценку их вышеназванных выводов, что не входит в компетенцию кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287 АПК РФ.

В отношении встречных исковых требований Департамента судебные акты сторонами не обжалованы.

Таким образом, решение от 22.03.2011 и постановление от 08.07.2011 следует признать законными и обоснованными, поэтому изменению, а кассационная жалоба удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22.03.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2011 по делу N А59-5006/2010 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

С.Е.Лобарь

Судьи

И.А.Тарасов С.Н.Новикова