Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 4 октября 2011 г. N Ф03-4420/11 по делу N А73-12428/2010

г. Хабаровск

04 октября 2011 г.

N Ф03-4420/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2011 г. Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: С.Е. Лобаря

Судей: С.Н. Новиковой, И.А. Тарасова

при участии

от истца: Кунин А.Ю., представитель по доверенности от 12.01.2011 N 021

от ответчика: Сайганов О.В., представитель по доверенности от 01.01.2009 б/н

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "БиСС", закрытого акционерного общества "Ланит-Партнер"

на решение от 23.03.2011, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2011

по делу N А73-12428/2010

Арбитражного суда Хабаровского края

Дело рассматривали: в апелляционном суде судьи: Тихоненко А.А., Малышева Л.Г., Иноземцев И.В.

По иску закрытого акционерного общества "Ланит-Партнер"

к обществу с ограниченной ответственностью "БиСС"

о взыскании 1 408 834 руб. 99 коп., встречный иск

Закрытое акционерное общество "Ланит-Партнер" (ОГРН 1022700922815, место нахождения: 680011, г.Хабаровск, ул.Запарина, 137) (далее - ЗАО "Ланит-Партнер") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "БиСС" (ОГРН 1032700445359, место нахождения: 680013, г.Хабаровск, ул.Шабадина,19а-301) (далее - ООО "БиСС") о взыскании (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ) 1 408 834 руб. 99 коп., из которых 1 185 888 руб. 04 коп. - основной долг по договору подряда от 20.01.2009 N 01/09, 222 946 руб. 95 коп. - неустойка. Кроме того, заявлено требование о взыскании судебных издержек на общую сумму 268 500 руб.

По указанному исковому заявлению определением от 28.10.2010 возбуждено производство по делу N А73-12428/2010.

Определением от 14.01.2011 по делу N А73-12428/2010 к производству суда для совместного рассмотрения с первоначально заявленным иском принят встречный иск ООО "БиСС" к ЗАО "Ланит-Партнер" о взыскании неосновательного обогащения в сумме 364 864 руб. 42 коп.

Кроме того, ЗАО "Ланит-Партнер" предъявлен иск о взыскании с ООО "БиСС" (с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ) 227 037 руб. 75 коп., из которых 137 348 руб. 91 коп. - основной долг по договору подряда от 24.12.2008 N 09/08, 79 662 руб. 37 коп. - договорная неустойка, а также судебные издержки (расходы на оплату услуг представителя) в сумме 15 000 руб.

Определением от 10.11.2010 по указанному исковому заявлению возбуждено производство по делу N А73-12736/2010.

Определением от 19.01.2011 дело N А73-12736/2010 объединено с делом N А73-12428/2010 с присвоением объединенному делу N А73-12428/2010.

До принятия судебного акта по существу рассматриваемого спора истец (ЗАО "Ланит-Партнер") в порядке, предусмотренном статьей 49 АПК РФ, уточнил суммы исковых требований по договору от 20.01.2009 N 01/09, просил взыскать с ответчика основной долг в сумме 722 657 руб. 19 коп. и неустойку в сумме 241 367 руб. 50 коп.

ООО "БиСС" до принятия судебного акта по существу рассматриваемого дела заявило отказ от встречного иска. Решением от 23.03.2011 (с учетом определения от 26.04.2011 об исправлении опечатки) с ООО "БиСС" в пользу ЗАО "Ланит-Партнер" взыскано 899 837 руб. 29 коп., в том числе задолженность в сумме 860 006 руб. 10 коп., неустойка в сумме 39 831 руб. 19 коп., а также судебные расходы в сумме 109 432 руб. 03 коп., из которых расходы на оплату услуг представителя в сумме 85 389 руб. 81 коп. и расходы по оплате госпошлины по иску в сумме 24 042 руб. 22 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований ЗАО "Ланит-Партнер" отказано. Производство по встречному иску ООО "БиСС" прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ в связи с отказом от иска.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2011 решение изменено; с общества с ограниченной ответственностью "БиСС" в пользу закрытого акционерного общества "Ланит-Партнер" взыскано 880 656 руб. 08 коп., в том числе основной долг в сумме 845 135 руб. 58 коп., неустойка в сумме 35 520 руб. 50 коп., а также расходы на оплату услуг представителя в сумме 50 000 руб. и расходы по уплате госпошлины по иску в сумме 19 161 руб. 61 коп. В остальной части иска закрытого акционерного общества "Ланит-Партнер" отказано. Производство по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "БиСС" прекращено.

На состоявшиеся судебные акты поданы две кассационные жалобы от: ООО "БиСС", ЗАО "Ланит-Партнер".

В кассационной жалобе ООО "БиСС" просит отменить решение, постановление, направить дело на новое рассмотрение. Со ссылкой на ст. 432 ГК ПФ, п. 2.3 договора полагает, что договор от 20.01.2009 N 01/09 является незаключенным. Считает, что акты NN 004, 005, подписанные ответчиком с замечаниями и разногласиями, не могут подтверждать факт выполнения работ. По договору от 24.12.2008 N 09/08 не согласен с доводами суда по расчетам, а именно не принятием платежного поручения от 17.04.2009 N 316.

В кассационной жалобе ЗАО "Ланит-Партнер" не согласен с выводами суда о снижении: основного долга на 14 864 руб. 42 коп., неустойки до 35 520 руб. 50 коп. по договору от 24.12.2008 N 09/08; об отказе во взыскании неустойки по договору от 20.01.2009 N 01/09. Ссылается на то, что апелляционная инстанция, указывая, что стороны не оспаривают отказ во взыскании неустойки, не учла отзыв на апелляционную жалобу. Полагает, что исчисление неустойки соответствует п. 2.5 договора; при этом согласен с выводами судов о снижении ставки договорной неустойки до 0,05 %. Считает, что размер неустойки составляет 173 437 руб. 73 коп.

В судебном заседании кассационной инстанции представители ООО "БиСС", ЗАО "Ланит-Партнер" поддержали позиции, изложенные в соответствующих кассационных жалобах.

Проверив законность обжалуемых судебных актов с учетом доводов жалоб, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что постановление от 09.06.2011 в части взыскания с ООО "БиСС" в пользу ЗАО "Ланит - Партнер" 880 656,08 руб. подлежит отмене, а решение суда в этой части - оставлению в силе по следующим основаниям.

Как следует их материалов дела, по объекту "Капитальный ремонт объектов Дальневосточной региональной дирекции по обслуживанию пассажиров - структурного подразделения Федеральной пассажирской дирекции - филиала ОАО "РЖД" между ООО "БиСС" (Подрядчик) и ЗАО "Ланит-Партнер" (субподрядчик) заключены договоры, в том числе:

- от 24.12.2008 N 09/08 на выполнение работ по монтажу волоконно-оптических линий связи в срок с 24.12.2008 по 10.01.2009 на сумму (ориентировочно) 250 000 руб.;

- от 20.01.2009 N 01/09 на выполнение работ по прокладке сетей СКС, ЛВС, ВОЛС, видеонаблюдения на указанном объекте, в срок с 20.01.2009 по 01.04.2009. Ориентировочная стоимость работ установлена в сумме 3 100 000 руб. (п.2.1).

Пунктом 3.1.12 договоров N N 09/08, 01/09 установлена обязанность субподрядчика производить отчисления подрядчику в размере 7% от договорной цены за услуги генерального подряда.

Пунктом 5.6 договора N 09/08 установлено, что в случае нарушения сроков оплаты выполненных работ, подрядчик уплачивает субподрядчику пени в размере 0,1% от суммы долга за каждый день просрочки несвоевременной оплаты выполненных работ.

Разделом 5 договора N 01/09 с учетом протокола разногласий к нему от 20.01.2009 установлена ответственность сторон, в частности в случае поступления денежных средств от заказчика на счет подрядчика, но не оплаченных субподрядчику, подрядчик уплачивает субподрядчику пеню в размере 0,1 % от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

ЗАО "Ланит-Партнер", ссылаясь на то, что ответчиком не в полном объеме произведена оплата за выполненные работы, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском, предъявив, в том числе требование взыскании пени.

В свою очередь, ООО "БиСС" заявлен встречный иск о взыскании с ЗАО "Ланит-Партнер" неосновательного обогащения в сумме 364864,42 руб., от рассмотрения которого ООО "БиСС" заявило отказ.

При разрешении спора установлены следующие обстоятельства.

Так, факт выполнения работ по договору от 24.12.2008 N 09/08 подтвержден актами формы КС-2, КС-3, стоимость работ составила 212 348 руб. 91 коп. Данное сторонами не оспаривается.

По договору от 20.01.2009 N 01/09 факт выполнения работ подтвержден актами формы КС-2, КС-3, в том числе на суммы 711 909 руб. 03 коп., 415 292 руб. 74 коп., подписанными сторонами без замечаний. По актам от 02.04.2009 N 4 (монтаж системы видеонаблюдения), от 01.04.2009 N 5 (монтаж СКС) между сторонами возникли разногласия. По результатам проведенной экспертизы - заключение АНО "Центр судебных экспертиз" акты за NN 4,5 изменены, стоимость работ по указанным актам составила 350 437 руб. (монтаж системы видеонаблюдения), 859 569, 1 руб. (монтаж СКС). Данные акты подписаны ООО "БиСС" с исправлениями по суммам. В исправлениях по акту - монтаж системы видеонаблюдения указано о снятии суммы 45 045 руб. (наладка, повторная настройка и испытание системы видеонаблюдения силами заказчика); по акту - монтаж СКС снято 90 273 руб. (монтаж кабеля 387 п.м., выполненный силами заказчика); стоимость работ составила 305 392 руб., 769 296 руб. соответственно.

Суды, оценивая представленные в деле документы в обоснование выполнения работ по монтажу системы видеонаблюдения, по монтажу СКС, приняв во внимание отсутствие надлежащих доказательств в обоснование снятых подрядчиком сумм (45 045 руб., 90 273 руб.), признали акты на суммы 350 437 руб., 859 569, 1 руб. надлежащими доказательствами, подтверждающими факт выполнения указанных работ.

При этом суды с учетом авансового платежа по договору N 09/08 в сумме 75 000 руб. (платежное поручение от 30.12.2008 N 560) определили, что задолженность по данному договору составила 137 438 руб. 91 коп.

Суды, отклоняя доводы ООО "БиСС" об отсутствии задолженности по договору N 09/08 в сумме 137 483 руб. 91 коп. ввиду ее оплаты платежным поручением от 17.04.2009 N 316, правомерно исходили из отсутствия надлежащих доказательств по оплате счета-фактуры N L08- 5161 (на сумму 212 348 руб. 91 коп. (договор N 09/08), поскольку помимо указанного счета имелся аналогичный счет N L09- 5161 на сумму 711 909 руб. 03 коп. (договор N 01/09). Кроме того, из имеющейся между сторонами переписки, претензий данная сумма задолженности являлась спорной.

Таким образом, с учетом произведенных выплат, суды обоснованно указали, что задолженность по договорам N N 09/08, 01/09 составила 860 006 руб. 10 коп.

Доводы ООО "БиСС" о незаключенности договора N 01/09 судом кассационной инстанции не принимаются как ненашедшие своего подтверждения, поскольку предмет договора не являлся спорным; акты выполненных работ подписаны сторонами без возражений по виду работ.

Между тем суд апелляционной инстанции уменьшил данную задолженность до 845135,58 руб., приняв во внимание зачет услуг генерального подряда по договору N 09/08 в сумме 14 864 руб. 42 коп. Выводы суда апелляционной инстанции в этой части сделаны без учета следующего.

Так, принимая соответствующий зачет, апелляционная инстанция учла письма ООО "БиСС" от 02.02.2010, от 13.01.2011. Вместе с тем в деле представлено платежное поручение от 07.04.2009 N 702, согласно которому ЗАО "Ланит- Партнер" перечислено в адрес ООО "БиСС" стоимость услуг генподряда по договору от 24.12.2008 N 09/08 в сумме 93768,55 руб.

По названному договору от 24.12.2008 N 09/08 услуги генподряда составляют 7% от договорной цены; выполнение работ в рамках данного договора составляет 212348,91 руб., поэтому с учетом произведенной оплаты по платежному поручению от 07.04.2009 N 702 отсутствует задолженность за соответствующие услуги по договору N 09/08.

Данное судом апелляционной инстанции не проверено, в связи с чем выводы о зачете услуг генподряда в сумме 14864,42 руб. в счет задолженности по договору N 09/08 не соответствуют установленным обстоятельствам.

Таким образом, уменьшение апелляционной инстанцией суммы задолженности с 860006,10 руб. до 845135,58 руб. является необоснованным. Соответственно необоснованны выводы апелляционной инстанции в части взыскания неустойки в сумме 71041 руб.

Поскольку задолженность по договору от 24.12.2008 N 09108 составляет 137483, 91 руб. исходя из установленного факта по ее оплате в нарушение порядка, определенного условиями договора от 24.12.2008 N 09/08, с учетом п. 5.6 названного договора, ст. 330 ГК РФ, вывод суда первой инстанции о наличии правовых оснований для взыскания неустойки в сумме 79662,37 руб. обоснован. При этом суд счел возможным изменить размер неустойки до 39831,19 руб. согласно ст. 333 ГК РФ, указав в качестве критерия для установления явной несоразмерности последствий нарушению обязательства высокий размер процентов (0,1 % или 36, 5 % годовых).

При установленном постановление в части взыскания 880656,08 руб. подлежит отмене, решение в этой части (899837,29 руб.) оставлению в силе.

Отказывая во взыскании неустойки по договору от 20.01.2009 N 01/09, суд первой инстанции учел, что условиями договора определена оплата выполненных работ на основании актов, счетов-фактур.

Истцом фактически акты на суммы 350 437 руб., 859 569 руб. 10 коп. оформлены в марте 2010, счетов-фактур по указанным актам материалы дела не содержат. Поэтому суд, оценив представленные в обоснование данного требования доказательства, исходя из п. 1 ст. 406 ГК РФ обоснованно признал отсутствующими основания для взыскания неустойки по договору N 01/09.

Ссылка ЗАО "Ланит-Партнер" на то, что данные выводы не проверялись судом апелляционной инстанции, отклоняется. Так, производство в апелляционной инстанции осуществлялось по апелляционной жалобе ООО "БиСС", которая не содержала соответствующих доводов; надлежащих доказательств того, что истец заявил возражения о проверке законности и обоснованности решения только в обжалуемой части согласно ч. 5 ст. 268 АПК РФ, в деле не представлено.

Более того, отсутствуют доказательства в опровержение указанных выводов суда первой инстанции.

Расходы по государственной пошлине в рамках первоначального иска в силу ст.110 АПК РФ следует распределить следующим образом.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине по иску в сумме 24910,62 руб. при цене иска 1191062,44 руб. подлежат отнесению на ООО "БиСС" в сумме 18819,76 руб., т.е. пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований в сумме 899837,29 руб.

Учитывая, что ЗАО "Ланит-Партнер" оплатило госпошлину по иску в сумме 29085,53 руб. (платежное поручение от 25.10.2010 N 2489), т.е. больше установленной суммы, излишне уплаченная госпошлина в сумме 4174,91 руб. подлежит возврату.

По апелляционной жалобе госпошлина подлежит отнесению на заявителя - ООО "БиСС".

В части взыскания расходов на оплату услуг представителя, а именно их уменьшение до 50000 руб., выводы суда апелляционной инстанции соответствуют представленным в материалах дела доказательствам, разъяснениям, изложенным в Информационном письме ВАС РФ от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах".

По встречному иску выводы суда не обжалуются.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2011 по делу N А73-12428/2010 Арбитражного суда Хабаровского края в части взыскания с ООО "БиСС" в пользу ЗАО "Ланит - Партнер" 880 656,08 руб. отменить, в этой части оставить в силе решение от 23.03.2011.

Взыскать с ООО "БиСС" в пользу ЗАО "Ланит Партнер" государственную пошлину по первоначальному иску в сумме 18 819,76 руб., по кассационной жалобе в сумме 2000 руб.

Возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную ЗАО "Ланит -Партнер" по платежному поручению от 25.10.2010 N 2489 государственную пошлину по первоначальному иску в сумме 4 174,91 руб.

В остальном постановление оставить без изменения.

Арбитражному суду Хабаровского края произвести поворот исполнения судебных актов в соответствии со ст. 325, 326 АПК РФ.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

С.Е. Лобарь

Судьи

С.Н. Новикова И.А.Тарасов