Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 7 октября 2011 г. N Ф03-4964/11 по делу N А59-557/2011

г. Хабаровск

07 октября 2011 г.

N Ф03-4964/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего: Н.В. Меркуловой

судей: Г.В. Котиковой, Е.П. Филимоновой

при участии

от Департамента образования администрации города Южно-Сахалинска, администрации города Южно-Сахалинска - Воронюк Е.В., представитель по доверенности от 20.10.2010 N 07/1-2203;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области - представитель не явился;

от третьих лиц: прокурора Сахалинской области - представитель не явился;

Департамента архитектуры градостроительства и управления недвижимостью города Южно-Сахалинска - Федоренко И.А., представитель по доверенности от 04.05.2011 N 77Д;

Правительства Сахалинской области - представитель не явился;

общества с ограниченной ответственностью "Кафа" - Мардоян Ж.Г., представитель по доверенности от 16.02.2011;

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы

администрации города Южно-Сахалинска, Департамента образования администрации города Южно-Сахалинска

на решение от 24.05.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2011

по делу N А59-557/2011 Арбитражного суда Сахалинской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья И.Н. Шестопал;

в суде апелляционной инстанции судьи: Г.М. Грачев, Н.В. Алферова, З.Д. Бац

по заявлению Департамента образования администрации города Южно-Сахалинска, администрации города Южно-Сахалинска

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третьи лица: прокурор Сахалинской области, Департамент архитектуры градостроительства и управления недвижимостью города Южно-Сахалинска, Правительство Сахалинской области, общество с ограниченной ответственностью "Кафа"

о признании недействительными пунктов 3, 4, 8, 9 решения по делу от 24.11.2010 N 05-11/10 о нарушении антимонопольного законодательства

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 12 час. 30 мин. 05.10.2011.

Департамент образования администрации города Южно-Сахалинска (далее - департамент) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, антимонопольный орган, Сахалинское УФАС России) о признании недействительными пунктов 8, 9 решения по делу от 24.11.2010 N 05-11/10 о нарушении антимонопольного законодательства.

Администрация города Южно-Сахалинска, не согласившись с пунктами 3, 4 решения Сахалинского УФАС России по делу от 24.11.2010 N 05-11/10 о нарушении антимонопольного законодательства, также обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части.

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 18.04.2011 дело по заявлению департамента N А59-557/2011 и дело по заявлению администрации города Южно-Сахалинска N А59-547/2011 объединены в одно производство.

В обоснование заявленных требований департамент, администрация города Южно-Сахалинска сослались на отсутствие у антимонопольного

органа законных оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, существенное нарушение порядка рассмотрения и принятия оспариваемого решения, недоказанность факта совершения вмененных нарушений.

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 10.03.2011 и от 17.03.2011 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Правительство Сахалинской области, Департамент архитектуры, градостроительства и управления недвижимостью города Южно-Сахалинска (далее - ДАГУН г. Южно-Сахалинска), общество с ограниченной ответственностью "Кафа" (далее - ООО "Кафа"), прокуратура Сахалинской области.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 24.05.2011, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2011, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Законность принятых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ, по жалобам департамента и администрации города Южно-Сахалинска, которые указали на неправильную оценку фактических обстоятельств дела и нарушение норм материального права, регулирующих спорные правоотношения.

В заседании суда кассационной инстанции представители администрации города Южно-Сахалинска, ДАГУН г. Южно-Сахалинска, ООО "Кафа" доводы, изложенные в жалобах, поддержали в полном объеме.

Департамент образования г. Южно-Сахалинска, Правительство Сахалинской области, извещенные о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб своевременно и надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направили.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, отзывов, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам, приходит к следующему.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в связи с поступившим от прокурора Сахалинской области поручением от 05.08.2010 N 7-389-2010 и на основании приказов Сахалинского УФАС России от 13.08.2010 N 166, 167 и от 17.08.2010 N 171 проведены три внеплановые выездные проверки на предмет соблюдения администрацией г. Южно-Сахалинска, департаментом образования администрации г. Южно-Сахалинска, ДАГУН г. Южно - Сахалинска требований антимонопольного законодательства при организации и проведении открытого аукциона по приобретению здания с земельным участком, расположенного по адресу: г. Южно-Сахалинск, восточнее пр. Мира, южнее ул. Больничной.

В ходе проверки установлено, что в феврале 2010 года департаментом образования администрации г. Южно-Сахалинска инициирован вопрос приобретения здания в г. Южно-Сахалинске, по ул. Усадебная, 12.

Распоряжением Правительства Сахалинской области от 26.03.2010 N 171-р, на основании неоднократных обращений органа местного самоуправления и его структурных органов, администрации муниципального образования городского округа "Южно-Сахалинск" выделено из резервного фонда Правительства Сахалинской области 112 700 000 руб., в том числе 94 880 000 руб. на приобретение здания по адресу: г.Южно-Сахалинск, ул. Усадебная,12, и 17 820 000 руб. на его реконструкцию под дошкольное образование.

На указанные цели постановлением администрации г. Южно-Сахалинска от 06.05.2010 N 868 департаменту образования г. Южно-Сахалинска выделено из бюджета городского округа за счет резервного фонда 2 300 000 руб.

18.05.2010 в целях приобретения здания под дошкольное учреждение, получив согласие ООО "Кафа" на продажу здания N 12 по ул. Усадебная, в г. Южно-Сахалинске, муниципальным заказчиком - ДАГУН г. Южно-Сахалинска объявлен открытый аукцион по предмету "Приобретение здания с земельным участком", место расположения

здания: г. Южно-Сахалинск, восточнее проспекта Мира, южнее улицы Больничной", начальная цена контракта определена 97 180 000 руб.

Антимонопольным органом установлено, что характеристики приобретаемого здания, указанные в техническом задании, разработаны и составлены под объект, расположенный по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Усадебная, д.12, принадлежащий ООО "Кафа", что заранее исключило возможность участия и признания победителем аукциона иных хозяйствующих субъектов.

Кроме того, в ходе проверки антимонопольным органом выявлено, что фактически в районе - г. Южно-Сахалинск, восточнее проспекта Мира, южнее улицы Больничной не располагаются иные объекты, подпадающие под характеристики, указанные в документации об аукционе, кроме дома 12 по улице Усадебная, города Южно-Сахалинска.

Рассмотрев материалы проверок, комиссия Сахалинского УФАС России приняла решение от 24.11.2010 N 05-11/10, которым признало:

- Правительство Сахалинской области нарушившим положения части 1 статьи 15 и статьи 16 Закона о защите конкуренции, в части принятия акта - Распоряжения Правительства Сахалинской области от 26.03.2010 N 171-р "О выделении средств" и осуществлении согласованных действий по приобретению здания с земельным участком, которые привели к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному препятствованию осуществления деятельности хозяйствующими субъектами и ограничению доступа на товарный рынок;

- администрацию муниципального образования городской округ "Город Южно - Сахалинск" нарушившим положения части 1 статьи 15 и статьи 16 Закона о защите конкуренции в части осуществления согласованных действий по приобретению здания с земельным участком, которые привели к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному препятствованию осуществления деятельности хозяйствующими субъектами и ограничению доступа на товарный рынок;

- ДАГУН г. Южно - Сахалинска нарушившим положения части 1 статьи 15 и статьи 16 Закона о защите конкуренции в части осуществления согласованных действий по приобретению здания с земельным участком,

которые привели к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному препятствованию осуществления деятельности хозяйствующими субъектами и ограничению доступа на товарный рынок, а также положения частей 1 и 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части осуществления действий при проведении открытого аукциона по предмету "Приобретение здания с земельным участком", которые привели к ограничению конкуренции, а именно - созданию преимущественных условий участия в открытом аукционе ООО "Кафа" и ограничению доступа иных хозяйствующих субъектов к участию в торгах, непредусмотренного федеральными законами или иными нормативными правовыми актами;

- Департамент образования администрации г. Южно - Сахалинска нарушившим положения части 1 статьи 15 и статьи 16 Закона о защите конкуренции в части осуществления согласованных действий по приобретению здания с земельным участком, которые привели к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному препятствованию осуществления деятельности хозяйствующими субъектами и ограничению доступа на товарный рынок;

- ООО "Кафа" нарушившим положения статьи 16 Закона о защите конкуренции в части осуществления согласованных действий по приобретению здания с земельным участком, которые привели к ограничению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая департаменту и администрации г. Южно-Сахалинска в удовлетворении заявленных требований, проанализировав переписку между администрацией г. Южно-Сахалинска, ДАГУН г. Южно-Сахалинска и департаментом образования г. Южно-Сахалинска, действия данных органов и Правительства Сахалинской области, пришел к выводу о том, что указанными органами совершены согласованные действия по приобретению здания N 12 по ул. Усадебная, г. Южно-Сахалинска, принадлежащего ООО "Кафа", в нарушение порядка, установленного действующим законодательством, которые привели к ограничению конкуренции, ограничению доступа на товарный рынок, необоснованному препятствованию осуществлению деятельности хозяйствующим субъектам, созданию преимущественных условий участия в открытом аукционе ООО "Кафа", ограничению доступа к участию в торгах другим хозяйствующим субъектам. Факт неподписания

одним из членов комиссии Сахалинского УФАС России мотивированного решения от 24.11.2010 N 05 - 11/10 суд расценил как несущественное нарушение части 2 статьи 41 Закона о защите конкуренции. Содержание и конструкция оспариваемого решения признаны соответствующими требованиям, предъявляемым данным законом к актам антимонопольного органа. Также суд указал на наличие у антимонопольного органа достаточных оснований для проведения проверок. Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

Суды обеих инстанций правомерно исходили из следующего.

В силу части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Для признания оспариваемых актов либо действий названных органов нарушающими часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы такие акты либо действия приводили или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, и они не были основаны на законе.

Для квалификации действий по части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции не требуется доказывания наступления неблагоприятных последствий, достаточно угрозы их наступления. Кроме того, из указанной нормы не вытекает обязанность антимонопольного органа устанавливать конкретные факты ущемления прав хозяйствующих субъектов, так как действия властного органа могут признаваться нарушающими запрет части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции и в том случае, если они могут привести к последствиям, указанным в данной норме.

Достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо

устранения конкуренции - соперничества хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Субъектами нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции являются как органы местного самоуправления, так и иные органы, осуществляющие их функции.

В соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

При этом судами обоснованно принято во внимание, что из содержания и смысла статей 3, 8 Закона о защите конкуренции в их взаимосвязи к субъектам, определенным в статье данного Закона, при оценке их действий как согласованные, применимы положения статьи 8 Закона о защите конкуренции, поскольку данная норма является общей, распространяющей свое действие на отношения, связанные с защитой конкуренции.

В силу общего подхода к толкованию термина "согласованные действия", содержащемуся в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольных дел" следует учитывать следующее. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из субъектов таких действий - может быть

сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Причем такие действия могут осуществляться разными способами, в том числе путем переписки, содержащей сведения о целях и характере таких действий.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 65, 67, 68, 71 АПК РФ, переписку между администрацией города Южно-Сахалинска и её структурными органами, в том числе департаментом образования г. Южно-Сахалинска, Правительством Сахалинской области; протоколы аппаратных совещаний при администрации г. Южно-Сахалинска от 17.12.2008, 16.03.2010 о необходимости приобретения здания, расположенного по ул. Усадебной, 12 г. Южно-Сахалинска и принадлежащего ООО "Кафа"; заключение Федеральной службы по надзору и сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Сахалинской области от 05.10.2009 N 04-4/5957 о непригодности спорного здания для размещения детского дошкольного учреждения, оценив последующие действия данных органов, достигнутый результат пришли к обоснованным выводам о том, что согласованные действия администрации и её структурных органов, направленные на приобретение здания N 12 по ул. Усадебной г. Южно-Сахалинска, нарушили порядок размещения заказов, установленный Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), привели к ограничению конкуренции, так как ограничили допуск на товарный рынок иным хозяйствующим субъектам, создали преимущественные условия участия в открытом аукционе ООО "Кафа".

Таким образом, управление правомерно квалифицировало действия администрации, департамента образования г. Южно-Сахалинска как нарушающие часть 1 статьи 15, статью 16 Закона о защите конкуренции.

Доводы, изложенные в кассационных жалобах, подлежат отклонению в силу следующего.

В соответствии с пунктами 1 и 2 части 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции основаниями для проведения внеплановой проверки являются материалы, поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений и указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства, а также сообщения и заявления

физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В этой связи апелляционный суд обоснованно пришли к выводу о том, что поступившие из прокуратуры Сахалинской области письмо от 05.08.2010 N 7-389-2010 и обращение генерального директора ООО "Альфа" являлись достаточными основаниями для принятия решения о проведении внеплановых проверок.

Судами обеих инстанций дана правильная оценка выявленному в ходе рассмотрения дела нарушению порядка составления антимонопольным органом мотивированного решения как несущественному. Судами установлено наличие кворума при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, подписание резолютивной части решения всеми присутствующими членами комиссии, мотивированного решения тремя членами комиссии, что составляет более 50 процентов от общего числа членов комиссии.

Не нашел подтверждение при рассмотрении дела и довод о несоответствии оспариваемого решения статьям 41, 49 Закона о защите конкуренции, поскольку данное решение по форме и содержанию соответствует требованиям, установленным Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 22.12.2006 N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства".

Приведенные в кассационных жалобах доводы являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка судами обеих инстанций, основания для ее непринятия у суда кассационной инстанции отсутствуют. Указанные доводы по существу представляют собой повторное изложение фактических обстоятельств и направлены на переоценку принятых судом доказательств и установленных судом обстоятельств дела, что недопустимо в силу требований, предусмотренных статьей 286 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 24.05.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2011 по делу N А59-557/2011 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Меркулова

Судьи

Г.В. Котикова Е.П. Филимонова