Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 7 октября 2011 г. N Ф03-4845/11 по делу N А51-5026/2011

г. Хабаровск

07 октября 2011 г.

N Ф03-4845/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего: Н.В. Меркуловой

судей: Е.В. Зимина, Е.П. Филимоновой

при участии

от Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Владивостокский государственный университет экономики и сервиса" - Балаховская Е.И., представитель по доверенности от 30.06.2011 N 96;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - представитель не явился;

от третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "ДЕЙТА.РУ" - представитель не явился;

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Владивостокский государственный университет экономики и сервиса"

на решение от 23.06.2011

по делу N А51-5026/2011 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Л.П. Нестеренко

по заявлению Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Владивостокский государственный университет экономики и сервиса"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ДЕЙТА.РУ"

об оспаривании решения и предписания

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 12 час. 40 мин. 05.10.2011.

Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования Владивостокский государственный университет экономики и сервиса (ОГРН 1022501308004, г. Владивосток, ул. Гоголя, 41) (далее - заявитель, учреждение, ВГУЭС) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконными и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган, Приморское УФАС России) от 05.03.2011 N 36/04-2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 05.03.2011 N 36/04-2011.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ДЕЙТА.РУ" (далее - ООО "ДЕЙТА.РУ").

Заявленные требования обоснованны статьями 34, 41.6, 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) и мотивированны тем, что указание в аукционной документации конкретных телевизионных каналов обусловлено необходимостью информирования максимального количества граждан о ВГУЭС в целях формирования осознанного волеизъявления граждан в выборе учебного заведения для обучения, согласно рекламной стратегии образовательного учреждения. Также учреждением указано на недоказанность антимонопольным органом факта ограничения участников размещения заказа.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 23.06.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В арбитражном суде апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

Законность судебного акта Арбитражного суда Приморского края проверена Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ, по кассационной жалобе ВГУЭС, которое полагает, что судом неверно применены нормы материального права, а вывод суда об указании заказчиком в конкурсной документации наименования товарных знаков не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Не согласился заявитель кассационной жалобы и с выводом об ограничении числа участников размещения заказа в результате указания учреждением конкретных телеканалов.

В заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя доводы, изложенные в жалобе, поддержал в полном объеме.

Приморское УФАС России, ООО "ДЕЙТА.РУ", извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы своевременно и в надлежащей форме, в заседание суда своих представителей не направили.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, изучив изложенные в кассационной жалобе доводы, выслушав представителя заявителя, проверив правильность применения арбитражным судом норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, находит жалобу подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ВГУЭС объявлен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по размещению рекламно-информационных материалов на телевидении в региональных рекламных блоках. Срок подачи заявок определен до 17-00 час. местного времени 03.03.2011, срок окончания рассмотрения заявок - 09.03.2011, дата проведения открытого аукциона определена 14.03.2011.

Согласно техническому заданию (приложение N 1 к документации) исполнитель должен оказать заказчику услугу по размещению рекламно-информационных материалов (видеороликов) на телеканалах: 1 канал

(Подряд), 1 канал, Россия, СТС, Домашний, Рен-ТВ, 5 канал (Санкт-Петербург). В техническом задании указано количество выходов и

длительность ролика на каждом канале, точная дата и время выхода - в соответствии с заявками заказчика.

На основании поступившей 28.02.2011 от ООО "ДЕЙТА.РУ" жалобы, Приморским УФАС России проведена поверка, по результатам которой 05.03.2011 принято решение N 36/04-2011 о признании ВГУЭС нарушившим требования части 2 статьи 8, части 1, части 3.1 статьи 34, пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, на основании которого учреждению выдано предписание о прекращении нарушений путем внесения изменений в документацию об аукционе в части исключения требований, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, предложено привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями закона, продлить срок подачи заявок, обеспечить размещение информации о внесенных изменениях на официальном сайте, провести процедуру размещения заказа в полном соответствии с требованиями закона.

При этом антимонопольный орган исходил из того, что указание в аукционной документации наименований телеканалов заранее определяет круг участников аукциона, создает преимущественные условия участия в торгах тем участникам размещения заказа, которые работают с определенным кругом телеканалов, и не дает иным участникам размещения заказа права выбора (возможности) заключения договора по размещению информации с другими телеканалами. Кроме того, антимонопольный орган указал на отсутствие в документации об аукционе конкретных требований к качеству, техническим характеристикам услуги, требований к безопасности и иным показателям, связанным с определением соответствия оказываемых услуг потребностям заказчика.

Арбитражный суд первой инстанции, поддерживая выводы антимонопольного органа, пришел к выводу, что указание в конкурсной документации конкретных телеканалов неизбежно ограничивает число участников размещения заказа, поскольку в аукционе не могли принять участие лица, располагающие необходимыми средствами и возможностями для размещения рекламных роликов на телеканалах, отвечающие требованиям заказчика, в том числе относительно широты аудитории, но не имеющие деловых отношений с телеканалами,

перечисленными ВГУЭС в аукционной документации. Указание в документации об аукционе на товарные знаки, каковыми являются "Первый канал", "Пятый канал", и отсутствие в этом случае сопровождения в виде слов "или эквивалент" расценено судом как

нарушение учреждением части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов. Отсутствие в конкурсной документации конкретных требований к качеству, техническим характеристикам услуги, требований к безопасности и иных показателей, на основании которых можно определить соответствие оказываемой услуги потребностям заказчика, признано нарушением части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

Между тем арбитражным судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о размещении заказов единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах. Только тогда, когда антимонопольный орган докажет, что условие включено в аукционную документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту, действия заказчика могут рассматриваться как нарушение Закона о размещении заказа.

В соответствии с частью 2 статьи 22, частью 2 статьи 34, частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация о торгах должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и

иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов установлено, что документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

По смыслу приведенных положений, при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного определения не только предмета торгов, правом определения его содержания, но и условий поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг с учетом соблюдения запретов на требования к товару, информации, работам и услугам, потенциально ограничивающие количество участников размещения заказа.

При этом документация об аукционе разрабатывается заказчиком и утверждается им исходя из своих потребностей, специфики деятельности с учетом обеспечения наиболее эффективного использования бюджетных средств.

Применительно к рассматриваемым фактическим обстоятельствам суд пришел к выводу об ограничении учреждением возможности принять участие в аукционе лиц, не имеющих деловых отношений с телеканалами, путем указания в документации об аукционе конкретных телеканалов.

Вместе с тем вывод суда не может быть признан обоснованным, поскольку не основан на доказательствах, которые свидетельствовали бы о том, что содержащееся в аукционной документации условие о размещении рекламно-информационных материалов на конкретных телеканалах создало одним участникам размещения заказа преимущество

перед другими, а также каким-либо способом повлекло за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Более того, наличие в техническом задании конкретных телеканалов не может быть расценено как требование к участнику размещения заказа и включение такого условия в документацию об аукционе не может быть признано противоречащим Закону о размещении заказов.

Не влечет правовых последствий в виде ограничения количества участников размещения заказа, неуказание заказчиком в составе телеканалов канала "НТВ".

Кроме того, в силу части 2 статьи 8 Закона о размещении заказов участие в размещении заказов может быть ограничено в случаях, предусмотренных этим Федеральным законом иными федеральными законами.

Пунктом 3.3 части 14 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" заключение договора на оказание услуг по распространению телевизионной рекламы на федеральных телеканалах с государственным участием осуществляется на основе торгов (в форме аукциона) или конкурса), проводимых указанными телеканалами в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Следовательно, законодатель определил круг лиц, которые могут осуществлять услуги по распространению телевизионной рекламы на федеральных каналах с государственным участием.

В перечень каналов содержащихся в конкурсной документации включен федеральный канал с государственным участием "Россия", поэтому круг лиц, оказывающих услугу по размещению рекламно-информационных материалов в отношении данного канала, является формально определенным, ограниченным.

Не учтено арбитражным судом и то, что установленный частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказа запрет относится к предмету торгов. В рассматриваемом случае предметом аукциона является услуга по распространению телевизионной рекламы на конкретных каналах. Аукционная документация не содержит указание на товарный знак в отношении предмета аукциона. Более того, вывод суда о том, что наименование "1 канал" и "5 канал (Санкт-Петербург)" являются товарными знаками, не подтвержден соответствующими доказательствами.

Ссылаясь на нарушение учреждением части 1 статьи 34, части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказа, поскольку заказчиком не установлены конкретные требования к качеству, техническим

характеристикам услуги, требования к безопасности и иные показатели, на основании которых можно определить соответствие оказываемой услуги потребностям заказчика, суд первой инстанции не учел специфику рассматриваемой услуги. Аукционная документация содержит количество, время выходов рекламы, указание территории на которой должно происходить вещание, регламентирован порядок направления заявки заказчиком исполнителю, указанные данные являются функциональными характеристиками оказываемой услуги.

Оценив спорные правоотношения, суд не учел, что управлением при вынесении оспариваемого решения не соблюден баланс интересов участников размещения заказа и заказчика, не учтены цели размещения заказа, в том числе эффективное использование средств бюджетов. Допуск участника, который не способен оказать услугу в соответствии с установленными требованиями, впоследствии может привести к срыву исполнения государственного или муниципального контракта, необходимости проведения процедуры повторного размещения заказа, возврату заказчиком в бюджет неосвоенных бюджетных средств и иным последствиям, которые противоречат целям Закона о размещении заказа.

Так как фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, судом установлены, однако нормы материального права им применены неправильно, суд кассационной инстанции в силу пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.06.2011 по делу N А51-5026/2011 Арбитражного суда Приморского края отменить.

Требование Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Владивостокский государственный университет экономики и сервиса" удовлетворить.

Признать недействительными решение от 05.03.2011 N 36/04-2011 и предписание от 05.03.2011 N 36/04-2011 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю как не соответствующие Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Меркулова

Судьи

Е.В. Зимин Е.П. Филимонова