Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 18 октября 2011 г. N Ф03-4682/11 по делу N А51-47/2011

г. Хабаровск

18 октября 2011 г.

N Ф03-4682/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2011 г. Полный текст постановления изготовлен 18 октября 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего: Цирулик О.В.

Судей: Гребенщикова С.И., Яшкиной Е.К.

при участии

от ОАО "ДЭК": представитель не явился

от ООО "Фендэр": Загуменная Р.П., представитель по доверенности от 01.08.2011 б/н

от ООО "Артемовская электросеть": представитель не явился

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фендэр"

на решение от 09.06.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2011

по делу N А51-47/2011 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Саломай В.В., в апелляционном суде судьи Чижиков И.С., Ротко Л.Ю., Шевченко С.В.

По иску открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

к обществу с ограниченной ответственностью "Фендэр"

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Артемовская электросеть"

о взыскании 115 494 руб. 27 коп.

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" (ОГРН 1072721001660, место нахождения: г. Владивосток, ул. Тигровая, 19; далее - ОАО "ДЭК") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Фендэр" (ОГРН 1022500535991, место нахождения: Приморский край, г.Артем, ул. Кирова, 33) о взыскании задолженности за безучетное потребление электроэнергии в сумме 115 494 руб. 27 коп.

Иск обусловлен установленным фактом самовольной замены ответчиком электросчетчика без регистрации его в энергоснабжающей организации, в связи с чем истцом, на основании положений заключенного между сторонами договора энергоснабжения от 01.01.2007 N А1090, и акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 17.08.2010 N 000058АУ произведен перерасчет стоимости потребленной ответчиком энергии.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Артемовская электросеть" (ОГРН 1052500910648, место нахождения: Приморский край, г. Артем, ул.Фрунзе, 15/1).

Решением суда от 09.06.2011, оставленным постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2011 без изменения, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Судебные акты мотивированы доказанностью факта безучетного потребления ответчиком электрической энергии, подтвержденного актом от 17.08.2010 N 000058АУ, составленным в соответствии с требованиями Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), и правомерностью расчета суммы задолженности, произведенного исходя из показаний контрольного прибора учета в соответствии пунктом 138 названных Правил N 530.

В кассационной жалобе ООО "Фендэр" просит решение от 09.06.2011 и постановление апелляционного суда от 08.08.2011 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований истца.

В обоснование жалобы заявитель приводит доводы об отсутствии представителя ответчика при составлении акта от 17.08.2010, в связи с чем считает данный акт не соответствующим требованиям Правил N 530. Также оспаривает способ проведения расчета объема потребленной безучетной электроэнергии.

Представитель заявителя кассационной жалобы, участвовавший в заседании суда кассационной инстанции путем использования систем видеоконференц-связи в порядке статьи 153.1 АПК РФ, поддержал доводы жалобы, настаивал на неправомерно произведенном истцом расчете суммы задолженности.

Представители истца и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в том числе с учетом размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, участия в судебном заседании кассационной инстанции не принимали, при этом от ООО "Артемовская электросеть" поступило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителя.

Проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения арбитражными судами норм материального и процессуального права, с учетом доводов кассационной жалобы и мнения представителя ее заявителя, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в силу следующих обстоятельств.

Как установлено арбитражными судами и подтверждается материалами дела, между ОАО "ДЭК" (гарантирующий поставщик) и ООО "Фендэр" (покупатель) заключен договор энергоснабжения от 01.01.2007 N А1090 (с изменениями, внесенными соглашением от 01.02.2007 и дополнительным соглашением от 30.11.2009), в соответствии с которым гарантирующий поставщик принял на себя обязательства по продаже электроэнергии и мощности, через привлеченных третьих лиц оказывать услуги, неразрывно связанные со снабжением электроэнергией потребителей, а покупатель обязался оплачивать потребленную энергию и услуги, а также соблюдать режим потребления энергии и мощности, обеспечивать исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с пунктом 4.1 договора от 01.01.2007 N А1090 учет отпускаемой и приобретаемой электрической энергии и мощности осуществляется средствами учета электрической энергии с указанием мест их установки. При замене элементов измерительного комплекса (приборов учета электрической энергии, измерительных трансформаторов тока и напряжения) Приложение N3 к договору подлежит переоформлению.

При этом перестановка или замена электросчетчиков и измерительных трансформаторов, питающих расчетные электросчетчики, а также любые другие работы, связанные с нарушением или изменением схемы расчетного учета электроэнергии, нарушением средств защиты от несанкционированного доступа (снятие пломбы, марки и т.п.), производятся только с письменного согласия (в присутствии представителя) Гарантирующего поставщика или Сетевой организации (пункт 4.5 названного договора).

В соответствии с пунктом 7.2. договора от 01.01.2007 N А1090 (с учетом дополнительного соглашения от 30.11.2009) в случае потребления Покупателем электрической энергии с нарушением установленного договором и соответствующими нормативно-правовыми актами порядка учета электрической энергии со стороны Покупателя (безучетное потребление), выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего средства учета (включая нарушение целостности или срыв пломбы со средства учета, вводного устройства, шкафа учета и т.д., самовольную замену прибора учета, нарушение целостности вводного кабеля) или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) средства учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на Покупателя, а также в иных действиях Покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии, в том числе присоединения нагрузок до средств учета или нарушения схем учета энергии, несоблюдения технических условий, выданных Гарантирующим поставщиком и/или Сетевой организацией для подключения энергоснабжаемых объектов Покупателя, при истечении срока поверки средств учета электрической энергии, расчет потребления электрической энергии осуществляется по установленной (присоединенной) мощности электроустановок, исходя из режима электрооборудования Покупателя по утвержденному на момент нарушения тарифу без последующего перерасчета на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии за период с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки и до восстановления учета электрической энергии и составления акта о приемке учета представителем территориальной сетевой организации или Гарантирующего поставщика.

При проверке 17.08.2010 представителями сетевой организации - ООО "Артемовская электросеть" состояния находящихся в ведении ответчика приборов учета электроэнергии выявлена самовольная замена ответчиком электросчетчика без регистрации его в энергоснабжающей организации, в связи с чем составлен акт о неучтенном потребелении электроэнергии N 000058АУ.

На основании названного акта истцом произведен перерасчет стоимости потребленной электроэнергии и ответчику выставлен счет-фактура от 31.08.2010 N 20200021220 на сумму 115 494 руб. 27 коп., не оплаченная последним, что послужило основанием для обращения ОАО "ДЭК" в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно пункту 79 Правил N 530 безучетным потреблением электрической энергии является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и настоящими Правилами порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 152 Правил N 530 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электроэнергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию.

Дав оценку имеющимся в деле доказательствам с позиции статьи 71 АПК РФ, арбитражные суды установили, что в ходе проверки состояния измерительного комплекса на объекте ответчика выявлено нарушение в учете энергопотребления, о чем составлен соответствующий акт от 17.08.2010 N 325, подписанный генеральным директором ответчика Посполит Н.В.

Также суды установили, что в тот же день представителями сетевой организации составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии юридическими лицами N 000058АУ, согласно которому потребителем произведена самовольная замена электросчетчика, без регистрации его в энергоснабжающей организации, а также на невыполнение ранее выданного предписания N 6456 о замене электросчетчика на новый и принятии его в расчете на границе балансовой принадлежности. При составлении данного акта представитель ответчика не присутствовал, о чем также составлен акт, подписанный двумя незаинтересованными лицами.

Абзацем 2 пункта 152 Правил N 530 предусмотрено, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель.

Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами

В этой связи суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о правомерности составления акта от 17.08.2010 N 000058АУ без участия представителя потребителя.

Проанализировав представленные в дело доказательства, суды обеих инстанций пришли к выводу о подтвержденности факта нарушения ответчиком обязательств по договору энергоснабжения в части обеспечения надлежащего учета потребления электроэнергии.

При этом период безучетного потребления (с 11.06.2010 по 15.08.2010) признан судами правильно определенным истцом на основании пунктов 155, 158 Правил N 530, а также условий заключенного между сторонами договора.

Выводы арбитражных судов в данной части следует признать правильными как соответствующие обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Между тем, как видно из дела, представленный истцом расчет безучетного потребления, признанный судами верным, вступает в противоречие с условиями договора энергоснабжения от 01.01.2007, а именно пункта 7.2 названного договора (в редакции дополнительного соглашения от 30.11.2009), которым предусмотрено, что в случае установления потребления покупателем электроэнергии с нарушениями установленного порядка учета, расчет объема потребления энергии осуществляется по установленной (присоединенной) мощности электроустановок, исходя из режима работы электрооборудования покупателя, на основании акта о неучтенном потреблении электроэнергии.

В то же время судами первой и апелляционной инстанций указано, что сторонами в качестве контрольного прибора учета согласован прибор учета, установленный в трансформаторной подстанции ТП-78, на основании показаний которого истцом произведен расчет потребленной электроэнергии в порядке пункта 138 Правил N 530.

По смыслу названного пункта контрольный прибор учета наряду с расчетным являются приборами учета сторон по договору, поэтому с учетом положений пунктов 62, 71 Правил N 530 сведения о таких приборах подлежат согласованию сторонами договора энергоснабжения при его заключении.

При этом представленный в материалы дела Перечень измерительных комплексов (включая средства измерения, установленные в трансформаторной подстанции ТП-78), по которым производится расчет за отпущенную электроэнергию, с указанием мест их установки (л.д. 115), подписан сторонами 01.10.2010, то есть после спорного периода.

Доказательств, подтверждающих, что в период безучетного потребления ответчиком электроэнергии, эти приборы учета использовались сторонами в качестве контрольных, материалы дела не содержат.

Кроме того, представленный истцом расчет основан на показаниях прибора учета, расположенного на объекте потребителя - кинотеатре "Шахтер" по состоянию на 17.08.2010, достоверность которых не подтверждена первичными документами (актами снятий показаний).

В данном случае арбитражные суды обеих инстанций не привели мотивы для принятия расчета истца, произведенного иным способом, нежели установлено договором, в основу которого к тому же положены документально неподтвержденные сведения. Ссылки на положения Правил N 530 и условия договора энергоснабжения от 01.01.2007, допускающие определение объема безучетного потребления в таком порядке, в обжалуемых судебных актах отсутствуют.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании частей 1, 2 статьи 288 АПК РФ, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции, при котором суду следует устранить отмеченные недостатки, проверив правомерность использованного истцом способа расчета и достоверность положенных в его основу сведений.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.06.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2011 по делу N А51-47/2011 Арбитражного суда Приморского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Цирулик

Судьи

С.И. Гребенщиков Е.К. Яшкина