Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 1 ноября 2011 г. N Ф03-5111/11 по делу N А51-2950/2011

г. Хабаровск

01 ноября 2011 г.

N Ф03-5111/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 ноября 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: И.А.Тарасова

Судей: С.Н.Новиковой, Л.Б.Шариповой

при участии:

от ООО "Строительное управление N 5": Ворожбит А.В. - генеральный директор, Верещагин Г.В. - представитель по доверенности от 12.04.2011 б/н

от администрации Арсеньевского городского округа Приморского края: Сидоренко С.Н. - представитель по доверенности от 12.04.2011 N 860-15, Андроняк О.П. - представитель по доверенности от 31.12.2010 N 3314-15

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

администрации Арсеньевского городского округа Приморского края

на решение от 20.04.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2011 по делу N А51-2950/2011 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Хижинский А.А., в апелляционном суде судьи Ротко Л.Ю., Чижиков И.С., Засорин К.П.

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 5" к администрации Арсеньевского городского округа Приморского края о признании победителем аукциона, признании недействительным протокола и обязании заключить муниципальный контракт

Общество с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 5" (далее - ООО "СУ N 5") (ОГРН 1042700229076, место нахождения: 680000, г.Хабаровск, ул.Матвеевское шоссе, д.41 Б) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к администрации Арсеньевского городского округа Приморского края (далее - Администрация) (ОГРН 1022500508073; место нахождения: 692337, Приморский край, г. Арсеньев, ул. Ленинская, 8) о признании ООО "СУ N 5" победителем открытого аукциона N 29 на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции котельной производства N 1 в г. Арсеньеве, признании протокола об уклонении участника аукциона N 29, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, от заключения муниципального контракта от 20.12.2010 года, недействительным, обязании ответчика заключить с истцом муниципальный контракт N 27 от 17.12.2010 года по выполнению строительно-монтажных работ по реконструкции котельной производства N 1 в г. Арсеньеве на сумму 168 651 066 рублей 46 копеек. Решением от 20.04.2011 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2011 решение оставлено без изменения.

В кассационной жалобе администрация просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты, дело направить на новое рассмотрение. Со ссылкой на п.1 ст. 38 ФЗ N 94-ФЗ, п. 17 Информационной карты аукциона указывает, что протокол проведения аукциона N 29 размещен на официальном сайте администрации 19.11.2010, т.е. последний день заключения контракта - 19.12.2010, которое являлось выходным днем, соответственно, последним днем заключения контракта считается следующий за ним рабочий день - 20.12.2010. Согласно расписке ведущего специалиста администрации В.В.Даниленко банковская гарантия от ООО "СУ N 5" поступила в администрацию 22.12.2010, т.е. после указанного срока (20.12.2010), в связи с чем администрацией на основании ст. 38 ФЗ N 94-ФЗ принято решение о признании общества уклонившимся от заключения государственного контракта. Не согласен с выводами судов о том, что протокол аукциона от 19.11.2010 не может расцениваться в качестве итогового протокола спорного аукциона; исчисление тридцатидневного срока для подписания контракта от даты подписания указанного протокола необоснованно. Указывает, что судами не применена норма п. 4 ст. 528 ГК РФ, неправильно применены положения ФЗ N 94-ФЗ. Считает, что суд фактически обязал администрацию в силу ч.5 ст.161 БК РФ заключить недействительный договор. Указывает, что судами нарушены нормы процессуальными права (ст.ст. 9, 64-67, 71, 162, 168 АПК РФ), а именно не дана правовая оценка представленным администрацией доказательствам, не установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, в судебных актах имеются противоречия, к участию в деле не привлечены Департамент финансов Приморского края, финансовое управление администрации Арсеньевского городского округа.

В судебном заседании кассационной инстанции представители администрации поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представители ООО "СУ N 5", возражая относительно доводов жалобы, просили оставить ее без удовлетворения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов и обоснованность доводов кассационной жалобы, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа не установил предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела, 23.10.2010 года администрация объявила открытый конкурс N 29 на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции котельной производства N 1 в г. Арсеньеве.

По итогам состоявшегося 19.11.2010 года конкурса его победителем признано открытое акционерное общество "Дальэнергомаш" (далее - ОАО "Дальэнергомаш").

В соответствии с протоколом об отказе от заключения муниципального контракта с победителем аукциона от 03.12.2010 N 29 администрация отказалась от заключения муниципального контракта с ОАО "Дальэнергомаш" в связи с предоставлением последним заведомо ложных сведений в документах, предусмотренных частью 2 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Письмом от 06.12.2010 года администрация предложила истцу как участнику аукциона N 29, сделавшему предпоследнее предложение о цене контракта, заключить муниципальный контракт по выполнению строительно-монтажных работ по реконструкции котельной производства N 1 в г. Арсеньеве на сумму 168 651 066 рублей 46 копеек. Указанное предложение получено истцом 13.12.2010 года.

17.12.2010 года истец направил в адрес администрации подписанный муниципальный контракт от 17.12.2010 N 27 с приложением необходимых документов. Согласно пункту 1.5 контракта формой обеспечения контракта истцом избрана банковская гарантия N 03Х/2682/10 коммерческого Банка развития предприятий пассажирского транспорта г. Москвы "Мострансбанк".

В сопроводительном письме от 17.12.2010 года N 230 к муниципальному контракту истец сообщил ответчику о направлении в его адрес почтой из г. Москвы банковской гарантии, согласованной гарантом при подготовке к участию в аукционе N 29.

20.12.2010 года администрацией составлен протокол об уклонении участника аукциона N 29, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, от заключения муниципального контракта и о признании аукциона несостоявшимся. Указанное решение принято со ссылкой на пункт 1 статьи 38 Закона о размещении заказов в связи с непредставлением истцом обеспечения исполнения контракта в срок, предусмотренный для заключения муниципального контракта документацией аукциона N 29.

Не согласившись с решением администрации, оформленным протоколом от 20.12.2010 года, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском. Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из следующего. Согласно п. 2 ст. 38 Закона о размещении заказов заказчик вправе заключить контракт с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, при отказе от заключения контракта с победителем аукциона.

Пунктом 4 статьи 38 Закона о размещении заказов установлено, что в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией об аукционе. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником аукциона самостоятельно.

Решение об уклонении истца от заключения муниципального контракта, оформленное протоколом от 20.12.2010 года, принято администрацией на основании пункта 1 статьи 38 Закона, предоставляющего заказчику право признать уклонившимся от заключении контракта участника аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, в случае непредставления последним в срок, предусмотренный документацией об аукционе, обеспечения исполнения контракта, если требование обеспечения исполнения контракта устанавливалось заказчиком.

В соответствии с подп. 6 п. 4 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать сведения о сроке, в течение которого победитель аукциона должен подписать проект контракта. Указанный срок по общему правилу должен составлять не менее чем десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона. Из пункта 17 Информационной карты открытого аукциона N 29 на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции котельной производства N 1 в г. Арсеньеве следует, что муниципальный контракт между победителем аукциона и заказчиком должен быть заключен не ранее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания аукциона несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе признан участником аукциона, и не позднее чем через 30 дней со дня подписания указанного протокола. Как указано выше, согласно протоколу от 19.11.2010 N 29 победителем аукциона N 29 признано ОАО "Дальэнергомаш". В таком случае, на указанное лицо распространяются требования статьи 38 Закона о размещении заказов и пункта 17 Информационной карты аукциона о подписании контракта и предоставлении обеспечения в срок до 20.12.2010. Вместе с тем, ОАО "Дальэнергомаш" согласно протоколу от 03.12.2010 отказалось от заключения муниципального контракта. Согласно части 1 статьи 38 Закона о размещении заказов законодатель разграничивает правовое положение победителя конкурса и участника конкурса, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта. Последний победителем конкурса не является. Муниципальный контракт подлежит заключению с истцом не по основаниям признания его победителем в конкурсе, а по прямому указанию Закона о размещении заказов, в частности, в случае отказа победителя конкурса от заключения муниципального контракта.

Суды, принимая во внимание оформленный протоколом от 03.12.2010 года последующий отказ администрации от заключения муниципального контракта с ОАО "Дальэнергомаш", правомерно указали, что протокол от 20.12.2010 года не может расцениваться в качестве итогового протокола спорного аукциона, в связи с чем исчисление тридцатидневного срока для подписания муниципального контракта с истцом от даты подписания указанного протокола представляется необоснованным. Установлено, что применительно к ООО "СУ N 5" как участнику, сделавшему предпоследнее предложение о цене контракта, которому предложено заключить контракт в связи с отказом от заключения контракта с победителем аукциона, срок для заключения контракта необходимо исчислять не ранее, чем с момента направления в его адрес указанного предложения, то есть с 06.12.2010 года. С учетом изложенного датой окончания срока для заключения контракта с ООО "СУ N 5" является 06.01.2011 года. Согласно расписке ведущего специалиста отдела муниципального заказа администрации В.В. Даниленко оригинал банковской гарантии ООО "СУ N 5" получен администрацией 22.12.2010 года, т.е. в установленный конкурсной документацией срок. В этой связи подлежат отклонению доводы кассационной жалобы о непредставлении ООО "СУ N 5" обеспечения исполнения контракта в установленной конкурсной документацией срок как необоснованные. Кроме того, администрация обращалась в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю с заявлением о включении сведений об ООО "СУ N 5" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с принятием решения о признании ООО "СУ N 5" уклонившимся от заключения муниципального контракта.

УФАС по ПК от 12.01.2011 N 3/РНП-2011 принято решение не включать истца в реестр недобросовестных поставщиков. При этом УФАС ПК принято во внимание, что ООО "СУ N 5" предпринимались все меры для предотвращения неблагоприятных последствий, банковская гарантия была направлена в адрес ответчика 20.12.2010 года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 57 Закона о размещении заказов участнику размещения заказа предоставлено право на обжалование в судебном порядке действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

В соответствии с частью 1 статьи 527 ГК РФ для государственного или муниципального заказчика, разместившего заказ, заключение государственного или муниципального контракта является обязательным, если иное не установлено законом. Согласно части 5 статьи 445, части 5 статьи 448, части 5 статьи 528 ГК РФ, если сторона, для которой заключение государственного или муниципального контракта является обязательным, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении этой стороны заключить государственный или муниципальный контракт.

Суды обеих инстанций, оценив согласно ст. 71 АПК РФ представленные доказательства, установив факт получения администрацией подписанного муниципального контракта и банковской гарантии в установленный конкурной документацией срок, учитывая, что решение администрации от 20.12.2010 о признании ООО "СУ N 5" уклонившимся от заключения муниципального контракта, оформленное протоколом об уклонении участника аукциона N 29, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, от заключения муниципального контракта, нарушает права и законные интересы истца, поскольку лишает его права на выполнение муниципального заказа, с учетом норм вышеприведенного законодательства сделали обоснованный вывод о наличии правовых оснований для удовлетворения требований истца.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами обеих инстанций на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, а доводы кассационной жалобы направлены на переоценку выводов, сделанных судами обеих инстанций, что в силу статьи 286 АПК РФ не относится к полномочиям суда кассационной инстанции, то у последнего отсутствуют основания для отмены принятых по делу судебных актов.

При изложенном основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 20.04.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2011 по делу N А51-2950/2011 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий:

И.А.Тарасов

Судьи

С.Н.Новикова Л.Б.Шарипова