Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 18 ноября 2011 г. N Ф03-5097/11 по делу N А24-2190/2011

г. Хабаровск

18 ноября 2011 г.

N Ф03-5097/2011

Резолютивная часть постановления от 16 ноября 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 18 ноября 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: Трофимовой О.Н.

Судей: Голикова В.М., Панченко И.С.

при участии

от заявителя: УВД по Камчатскому краю - представитель не явился;

от ООО "Компания содействия инвестициям и сбережениям" - Головачко В.И., представитель по доверенности б/н от 21.09.2011;

рассмотрел кассационные жалобы управления внутренних дел по Камчатскому краю и общества с ограниченной ответственностью "Компания содействия инвестициям и сбережениям"

на решение от 09.06.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2011

по делу N А24-2190/2011

Арбитражного суда Камчатского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Жалудь И.Ю., в апелляционном суде судьи: Грачев Г.М., Алферова Н.В., Пяткова А.В.

По заявлению управления внутренних дел по Камчатскому краю

к обществу с ограниченной ответственностью "Компания содействия инвестициям и сбережениям"

о привлечении к административной ответственности

Управление внутренних дел по Камчатскому краю (ОГРН 1084101001852, место нахождения: 683003, г.Петропавловск-Камчатский, ул.Ленинградская, 126, далее - управление, УВД по Камчатскому краю) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Компания содействия инвестициям и сбережениям" (ОГРН 5077746781602, место нахождения: 115093, г.Москва, ул.Б.Серпуховская, 44, офис 19, далее - ООО "КОМСИС", общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс).

Решением суда от 09.06.2011 заявленные требования удовлетворены: общество признано виновным в осуществлении без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования и ему назначено наказание в виде наложения административного штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией лотерейного терминала "LT-7.0" N 00331.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2011 решение суда в части конфискации лотерейного терминала отменено и в данной части принято новое решение об его возврате собственнику имущества, поскольку апелляционный суд пришел к выводу о том, что конфисковать имущество можно только у его собственника, а общество таковым не является. В остальном судебное решение оставлено без изменения.

Законность принятых судебных актов проверяется по жалобам общества и управления, при этом последнее просит отменить постановление апелляционного суда в части возврата собственнику лотерейного терминала и в указанной части оставить в силе решение суда первой инстанции. Заявитель жалобы со ссылкой на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении N 6-П от 25.04.2011, считает ошибочными выводы апелляционного суда о невозможности конфискации орудия правонарушения, каковым в спорных правоотношениях является лотерейный терминал, не у его собственника.

Общество в жалобе, поддержанной его представителем в судебном заседании, просит принятые судебные акты отменить. При этом заявитель жалобы указывает на нарушения, допущенные УВД по Камчатскому краю при проведении административного расследования в отношении ООО "КОМСИС", которые заключаются в том, что ни одно процессуальное действие с участием законного представителя общества не проводилось, так как изначально дело об административном правонарушении 09.03.2011 было возбуждено в отношении ООО "Лото Сервис", которое прекращено постановлением N 77 от 26.04.2011, и в этот же день определением N 106 возбуждено дело в отношении ООО "КОМСИС". Последнее также не было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Кроме этого, общество указывает о допущенных нарушениях судами обеих инстанций норм процессуального права при рассмотрении настоящего дела.

В отзыве на кассационную жалобу управления общество просит оставить ее без удовлетворения как необоснованную.

Управление отзыв на жалобу общества не представило и явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, хотя надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв с 09.11.2011 до 16.11.2001, по окончании которого представитель общества в судебное заседание не явился.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы жалоб, отзыва на жалобу управления, выслушав мнение представителя общества, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции находит подлежащий удовлетворению только жалобу общества в силу следующего.

Как видно из материалов дела, 09.03.2011 сотрудниками УВД по Камчатскому краю в связи с поступившим обращением гражданина проведена проверка по факту проведения азартных игр на лотерейном терминале в гастрономе "Пограничный", расположенном в г.Петропавловске-Камчатском по ул.Пограничная, 26, что явилось основанием для возбуждения сначала 09.03.2011, а затем 26.04.2011 дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и проведении административного расследования в отношении, соответственно, ООО "Лото Сервис" и ООО "КОМСИС".

В ходе проверки установлены нарушения обществом "КОМСИС" требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", которые заключаются в осуществлении организации и проведении азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения в завуалированной форме под видом иной деятельности.

Указанные обстоятельства нашли отражение в протоколе об административном правонарушении от 25.05.2011.

На основании главы 25 АПК РФ и части 3 статьи 23.1 КоАП РФ управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно указанной норме права, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Привлекая общество к административной ответственности по названной норме права, суды обеих инстанций пришли к выводу о доказанности материалами дела в действиях общества состава вменяемого ему правонарушения и об отсутствии со стороны управления нарушений при проведении административного расследования, а также при составлении протокола об административном правонарушении ЮЛ N 001518/06 от 25.05.2011, который составлен без участия законного представителя общества.

При этом суды, со ссылкой на пункт 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебном практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума ВАС РС N 10), исходили из того, что общество надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, так как не могут считаться неизвещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Суд кассационной инстанции считает, что вывод судов обеих инстанций о соблюдении УВД по Камчатскому краю требований статьи 28.2 КоАП РФ о надлежащем извещении общества противоречит имеющимся в деле доказательствам и основан на ошибочном толковании норм права, регулирующих спорные правоотношения.

Как следует из материалов дела, извещение от 26.04.2011 N 8/70 о времени и месте составления протокола об административном правонарушении: 25.05.2011 в 9час. 30 мин. по адресу: г.Петропавловск-Камчатский, ул.Партизанская, дом 20, кабинет N 120, направлено управлением в адрес общества, находящегося в г.Москве по ул.Б.Серпуховская,44, офис 19, 28.04.2011 и получено последним, согласно данным официального Интернет сайта ФГУП "Почта России", 27.05.2011, то есть после того, как был составлен протокол об административном правонарушении.

Следовательно, на момент составления протокола об административном правонарушении у административного органа отсутствовали сведения об извещении в установленном порядке законного представителя юридического лица о совершении указанного процессуального действия, что является нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, часть 4.1 которой устанавливает, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Вывод суда первой инстанции о том, что общество отказалось от получения извещения или не явилось за его получением несмотря на почтовое извещение, является ошибочным и противоречит имеющимся в деле доказательствам, а именно: из вышеуказанного Интернет сайта следует, что заказное письмо с вышеназванным извещением поступило в г.Москву 02.05.2011 и 04.05.2011 предпринята неудачная попытка вручения его адресату, так как адресат временно отсутствовал. Вторичная попытка 27.05.2011 закончилась вручением письма обществу. Из изложенного следует, что первичное извещение от 04.05.2011 не было вручено обществу и, соответственно, последнее не отказывалось от получения почтового извещения или не явилось за получением заказного письма, несмотря на почтовое извещение.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 17 Постановления от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснил, что положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч. 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4).

Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

Суд кассационной инстанции считает, что в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства об извещении общества в установленном порядке о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, что свидетельствует о существенном нарушении управлением установленных законом процессуальных требований при возбуждении дела об административном правонарушении и, соответственно, привело к нарушению процессуальных прав общества, гарантированных КоАП РФ.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 10, нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции считает, что у арбитражного суда в связи с допущенными управлением существенными нарушениями процессуальных требований, установленных Кодексом, которые не могут быть устранены, отсутствовали правовые основания для привлечения общества к административной ответственности независимо от того, совершило оно вменяемое ему административное правонарушение или нет, поэтому принятые судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными, что является нарушением части 3 статьи 15 АПК РФ, поэтому подлежат отмене с принятием нового судебного акта об отказе управлению в удовлетворении заявленных требований о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При этом в соответствии с пунктом 15.1 вышеуказанного Постановления Пленума ВАС РФ, в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1-4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Пункт 1 указанной нормы права устанавливает, что вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Поскольку лотерейный терминал, арестованный на основании протокола от 09.03.2011, не изъят из оборота, то он подлежит возврату законному владельцу.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 1 части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

постановил:

кассационную жалобу УВД по Камчатскому краю оставить без удовлетворения.

Кассационную жалобу общества удовлетворить.

Решение от 09.06.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2011 по делу N А24-2190/2011 Арбитражного суда Камчатского края отменить.

В удовлетворении заявления УВД по Камчатскому краю о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Компания содействия инвестициям и сбережениям" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ отказать.

Лотерейный терминал N 00331, арестованный на основании протокола ареста вещей и документов от 09.03.2011, подлежит возвращению законному владельцу.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Трофимова О.Н.

Судьи

Голиков В.М. Панченко И.С.