Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 14 декабря 2011 г. N Ф03-6131/11 по делу N А51-16585/2010

г. Хабаровск

14 декабря 2011 г.

А51-16585/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего: Л.К. Кургузовой

судей: Н.В. Меркуловой, Г.В. Котиковой

при участии

от общества с ограниченной ответственностью "Геба-В" - Чанышев Д.А., представитель по доверенности от 21.09.2011 б/н;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району - Рогач О.И., представитель по доверенности от 20.06.2011 N 11-11/01/009721; Лысенко И.И., представитель по доверенности от 20.06.2011 N 11-11/01/009722; Сивкова О.В., представитель по доверенности от 17.01.2011 N 11-11/01/357;

от Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю - Шемина О.Н., представитель по доверенности от 11.01.2011 N 05-14/8;

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Геба-В"

на решение от 24.01.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2011

по делу N А51-16585/2010 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Е.М. Попов;

в суде апелляционной инстанции судьи: Т.А. Солохина, З.Д. Бац, А.В. Пяткова

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Геба-В"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району, Управлению Федеральной налоговой службы по Приморскому краю

о признании недействительными решений

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 14 часов 00 минут 07.12.2011.

Общество с ограниченной ответственностью "Геба-В" (ОГРН 1022502271351, Приморский край, г. Владивосток, ул. Посьетская, 10/5) (далее - заявитель, общество, ООО "Геба-В") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительными решений инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району города Владивостока (ОГРН 1042504383228, Приморский край, г. Владивосток, ул. Фокина, 23а) (далее - инспекция, налоговый орган, ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока) от 16.07.2010 N 06-12/2853 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", от 16.07.2010 N 53 "Об отказе частично в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" и решения Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (далее - УФНС России по Приморскому краю) от 17.09.2010 N 13-11/583.

Заявленные требования обоснованны подпунктом 1 пункта 1 статьи 146, статьей 167, подпунктом 2 пункта 2 статьи 171, пунктом 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) и мотивированны отсутствием у налогового органа надлежащих доказательств однозначно и бесспорно свидетельствующих о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС), представлением налогоплательщиком всех необходимых документов, подтверждающих реальность хозяйственных операций с поставщиком ООО "Стальной путь" и фактическую реализацию на экспорт металлоизделий пригодных для дальнейшего использования.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 24.01.2011, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2011, заявление ООО "Геба-В" о признании недействительным решения ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока от 16.07.2010 N 53 оставлено без рассмотрения. В удовлетворении заявления в остальной части отказано.

Законность принятых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ, по кассационной жалобе налогоплательщика, указавшего на недоказанность обстоятельств, которые суды сочли установленными, несоответствие выводов судов, изложенных в судебных актах, обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права.

По мнению ООО "Геба-В", к рассматриваемым правоотношениям, с учетом установленных судами обстоятельств, подлежал применению пункт 6 статьи 149 НК РФ, предусматривающий освобождение от налогообложения НДС операций по реализации лома и отходов черных металлов при обязательном наличии лицензии на осуществление данной деятельности. И поскольку налогоплательщик соответствующей лицензии не имеет, совершенные им операции по реализации товара на экспорт подлежали обложению НДС по ставке ноль процентов, а НДС уплаченный поставщику подлежал включению в налоговые вычеты. Заявитель кассационной жалобы не согласился с выводами судов об отправке обществом на экспорт лома черных металлов, по его мнению, фактические обстоятельства дела свидетельствуют об экспорте металлоизделий пригодных для дальнейшей эксплуатации. В обоснование данной позиции налогоплательщик сослался на классификацию экспортного товара, произведенную таможенными органами по товарным позициям 7302 (изделия из черных металлов, используемые для железнодорожных или трамвайных путей), 8607 (части железнодорожных локомотивов или моторных вагонов трамвая и подвижного состава) товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Российской Федерации. Полагает, что суд первой инстанции необоснованно оставил без рассмотрения требование общества о признании недействительным решения ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока от 16.07.2010 N 53 "Об отказе частично в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению", так как процедура досудебного урегулирования спора им соблюдена путем обжалования в вышестоящий налоговый орган решения от 16.07.2010 N 06-12/2853 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

В заседании суда кассационной инстанции представитель ООО "Геба-В" доводы, изложенные в жалобе, поддержал в полном объеме, представители ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока, УФНС России по Приморскому краю, указав на их несостоятельность, просили жалобу оставить без удовлетворения, принятые судебные акты - без изменения как законные и обоснованные

Судами установлено и подтверждается материалами дела, что 19.01.2010 ООО "Геба-В представило в ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока налоговую декларацию по НДС за 4 квартал 2009 года, согласно которой общество заявило право на возмещение из бюджета НДС в сумме 16 995 217 руб.

По результатам проведенной налоговым органом камеральной проверки установлено неправомерное заявление налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС в сумме 16 968 632 руб. по счетам-фактурам, выставленным поставщиком ООО "Стальной путь" (НДС - 16 968 217 руб.), что повлекло необоснованное возмещение из бюджета НДС.

Рассмотрев материалы проверки, в том числе материалы дополнительного налогового контроля, возражения налогоплательщика, ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока 16.07.2010 приняла решения: N 06-12/2853 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", N 53 "Об отказе частично в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению", N 74 "О возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению", согласно которым налогоплательщику отказано в возмещении из бюджета НДС в сумме 16 984 678 руб. и возмещено 10 539 руб.

Основаниями для отказа обществу в возмещении из бюджета НДС послужили выводы налогового органа о необоснованном применении заявителем налоговой ставки ноль процентов по операциям по реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, и применении вычетов по счетам-фактурам за приобретенные металлоизделия в связи с тем, что обществом фактически отправлен на экспорт лом черных металлов, реализация которого в соответствии с подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению НДС. В этой связи налоговый орган, руководствуясь подпунктом 1 пункта 2 статьи 170 НК РФ, пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для применения

вычетов по указанным операциям. Кроме того, инспекция выявила обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности "Геба-В", об отсутствии первичных бухгалтерских документов, подтверждающих наличие хозяйственных взаимоотношений между налогоплательщиком и его контрагентом.

Не согласившись с решением инспекции от 16.07.2010 N 06-12/2853, общество обратилось в УФНС России по Приморскому краю с апелляционной жалобой, по итогам рассмотрения которой вышестоящий налоговый орган решением от 17.09.2010 N 13-11/583 отказал в её удовлетворении.

Арбитражный суд первой инстанции, признавая решение инспекции от 16.07.2010 N 06-12/2853, решение УФНС России по Приморскому краю от 17.09.2010 N 13-11/583 соответствующими налоговому законодательству, указал на противоречивость и недостоверность сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах о товаре, вывезенном в таможенном режиме экспорта, отсутствие у ООО "Геба-В" документов, подтверждающих фактическое приобретение товара как изделий, пригодных для дальнейшего использования. Оценив доказательства, свидетельствующие о доставке металлоизделий на территорию ОАО "Владивостокский морской рыбный порт", ОАО "Находкинский морской рыбный порт" структурными подразделениями ОАО "РЖД"; об условиях хранения спорного товара на открытых площадках портов без использования поддонов, либо иных специальных приспособлений, необходимых для сохранения качества товара; способе доставки товара, его погрузки и складирования (навалом); примененных тарифах за перевозку грузов морским транспортом, суд пришел к выводу о фактическом экспорте обществом металлолома, соответственно, о совершении операций освобожденных от налогообложения НДС. Также, в качестве обстоятельства исключающего возможность применения налоговых вычетов по НДС, судом указано на отсутствие первичных документов, подтверждающих реальность заявленных налогоплательщиком хозяйственных операций, в частности, товарно-транспортных накладных, путевых листов, товаросопроводительных документов, а также документов подтверждающих качество спорных металлоизделий и их доставку ООО "Геба-В".

Основанием для оставления без рассмотрения требования общества о признании недействительным решения ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока от 16.07.2010 N 53 "Об отказе частично в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" явился вывод о несоблюдении обществом, установленного пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ, порядка обжалования указанного решения в вышестоящий налоговый орган.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции в полном объеме.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, проверив в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, приходит к следующему.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается, в том числе, реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В целях главы 21 НК РФ местом реализации товаров признается территория Российской Федерации, при наличии одного или нескольких следующих обстоятельств: товар находится на территории Российской Федерации и не отгружается и не транспортируется; товар в момент начала отгрузки или транспортировки находится на территории Российской Федерации.

Перечень операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения), приведен в статье 149 НК РФ.

Согласно подпункту 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация на территории Российской Федерации лома и отходов черных и цветных металлов.

В пункте 6 статьи 149 НК РФ предусмотрено, что перечисленные в настоящей статье операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков,

осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из содержания приведенных норм следует, что освобождение от налогообложения НДС, предусмотренное статьей 149 НК РФ, поставлено в зависимость от наличия у него соответствующей лицензии на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (действовавшего в период спорных правоотношений) деятельность по заготовке, переработке и реализации лома черных металлов подлежит лицензированию (пункт 82).

Таким образом, в целях применения льготы по НДС, предусмотренной подпунктом 25 пункта 1 статьи 149 НК РФ, налогоплательщик, осуществляющий реализацию лома черных металлов, должен иметь лицензию на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных металлов.

При этом применение пункта 6 статьи 149 НК РФ не поставлено в зависимость от добросовестности лица в части совершения действий по получению указанной лицензии.

В рассматриваемом случае общество такой лицензии не имело, соответственно, правовые основания для применения освобождения от налогообложения на основании подпункта 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ отсутствовали.

Кроме того, признавая доказанным факт отправки на экспорт металлолома, судами не учтено, что оценка товара на предмет его отнесения к лому черных металлов либо к изделиям пригодным к дальнейшей эксплуатации осуществлялась таможенными органами при классификации товара по товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Российской Федерации в ходе таможенного оформления. Согласно грузовым таможенным декларациям на экспорт отправлены использованные железнодорожные рельсы, колеса железнодорожные, оси железнодорожной пары, части железнодорожных тележек и другие,

бывшие в употреблении металлоизделия и пригодные к дальнейшей эксплуатации.

Основанием для принятия таможенным постом "Морской порт Находка" Находкинской таможни, Первомайским таможенным постом Владивостокской таможни решений о правильности заявленных декларантом классификационных кодов послужили выводы экспертных заключений и актов о пригодности экспортируемых товаров для дальнейшей эксплуатации.

Способы хранения, транспортировки металлоизделий, которые, как установлено судами, не соответствовали требованиям ГОСТа 26653-90 "Подготовка генеральных грузов к транспортировке", ГОСТа 7566-94 "Приемка, маркировка, упаковка, транспортирование, хранение" не изменяют квалификацию вывезенного товара, осуществленную уполномоченными органами, решения которых в установленном порядке не признаны незаконными.

В этой части доводы кассационной жалобы налогоплательщика в являются правомерными.

Вместе с тем выводы судов обеих инстанций, признанные судом кассационной инстанции необоснованными по основаниям изложенным выше, не повлекли принятие неправильных судебных актов, не повлияли на законность выводов по существу спорных правоотношений, поскольку в рассматриваемом случае причиной отказа в применении вычетов послужило и отсутствие доказательств, подтверждающих реальность хозяйственных взаимоотношений между налогоплательщиком и ООО "Стальной путь".

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 165 НК РФ предусмотрено, что налогообложение производится по налоговой ставке ноль процентов при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ.

Судами установлено соблюдение обществом требований статьи 165 НК РФ и предоставление в налоговый орган декларации, соответствующих документов.

Согласно пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг).

По положениям пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Суды правильно указали на то, что одним из условий возмещения из бюджета суммы НДС является подтверждение реальности хозяйственных операций. При этом представленные документы должны содержать достоверную информацию, а налогоплательщик, обратившийся за вычетами, должен быть добросовестным.

Данный вывод судов основан на правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, согласно которой обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Поскольку возможность применения вычетов по налогу носит заявительный характер, то именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность их применения, в том числе путем представления всех надлежащим образом оформленных документов.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав и оценив в порядке, установленном статьей 71 АПК РФ, имеющиеся в деле доказательства, представленные налогоплательщиком в качестве подтверждения правомерности заявленных налоговых вычетов по НДС, правомерно пришли к выводу о том, что факт отсутствия первичных документов, таких, как товарно-транспортных накладных, путевых листов, железнодорожных накладных, товаросопроводительных документов, подтверждающих приобретение налогоплательщиком товара именно у ООО "Стальной путь", опровергает довод общества о реальности хозяйственных операций.

Поскольку доводы общества о неправомерности отказа в возмещении из бюджета НДС не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения дела путем представления совокупности допустимых доказательств, суд кассационной инстанции считает, что суды обеих инстанций пришли к правильному выводу о совершении налогоплательщиком действий, направленных на необоснованное получение из бюджета налоговой выгоды и правомерно отказали в удовлетворении требований общества в этой части.

Между тем, суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом судов о несоблюдении обществом при судебном обжаловании решения от 16.07.2010 N 53 "Об отказе частично в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" требований пункта 5 статьи 101.2 НК РФ в силу следующего.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 и пунктом 1 статьи 138 НК РФ решение о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящий налоговый орган.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.05.2011 N 18421/10, решение об отказе полностью или частично в возмещении заявленной налогоплательщиком суммы налога и решение о частичном возмещении суммы налога как основанные на установленных в ходе проверки обстоятельствах могут быть обжалованы в суд только после рассмотрения вышестоящим налоговым органом соответствующей жалобы налогоплательщика и проверки его доводов и обстоятельств, явившихся

основанием как для отказа в возмещении, так и для принятия решения о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности.

Из материалов дела видно, что общество обжаловало в вышестоящий налоговый орган решение от 16.07.2010 N 06-12/2853 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", жалоба на решение инспекции от 16.07.2010 N 53 "Об отказе частично в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" в УФНС России по Приморскому краю не подавалась.

Однако проверка доводов налогоплательщика о несогласии с выводами инспекции, послужившими основанием как для принятия решения от 16.07.2010 N 53, так и решения от 16.07.20110 N 06-12/2853, вышестоящим налоговым органом осуществлена, по итогам которой УФНС России по Приморскому краю принято решение от 17.09.2010 N 13-11/583 об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы общества.

При таких обстоятельствах выводы судов о несоблюдении заявителем досудебного порядка урегулирования спора и наличия обстоятельств для оставления его заявления о признании недействительным решения налогового органа от 16.07.2011 N 52 без рассмотрения основаны на неправильном применении пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ и статьи 101.2 НК РФ.

Учитывая изложенное, судебные акты подлежат частичной отмене, с направлением дела в отмененной части в арбитражный суд первой инстанции.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 24.01.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2011 по делу N А51-16585/2010 Арбитражного суда Приморского края в части оставления без рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью "Геба-В" о признании недействительным решения Инспекции

Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району города Владивостока от 16.07.2010 N 53 отменить и дело в отменённой части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.К. Кургузова

Судьи

Н.В. Меркулова Г.В. Котикова