Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 15 декабря 2011 г. N Ф03-6273/11 по делу N А24-2238/2011

г. Хабаровск

15 декабря 2011 г.

А24-2238/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 15 декабря 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: Г.А.Суминой

Судей: В.М.Голикова, И.С.Панченко

при участии

от заявителя: заместителя Елизовского городского прокурора - представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "ВИП" - Головачко В.Н., генеральный директор;

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВИП"

на решение от 01.08.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2011

по делу N А24-2238/2011

Арбитражного суда Камчатского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья И.Ю.Жалудь; в суде апелляционной инстанции судьи: Г.М.Грачёв, Н.В.Алфёрова, О.Ю.Еремеева

по заявлению заместителя Елизовского городского прокурора

к обществу с ограниченной ответственностью "ВИП"

о привлечении к административной ответственности

Решением от 01.08.2011, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2011, Арбитражный суд Камчатского края удовлетворил заявление заместителя Елизовского городского прокурора (далее - административный орган) о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ВИП" (ОГРН 1084101003997, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Бохняка, 3, 21; далее - общество) к административной ответственности по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Указанным решением суд подверг ООО "ВИП" административному штрафу в размере 40 000 руб. с конфискацией предметов административного правонарушения.

В кассационной жалобе ООО "ВИП", ссылаясь на неправильное применение судами норм права, а также на несоответствие выводов судов установленным по делу обстоятельствам, предлагает указанные судебные акты отменить, производство по делу прекратить.

Доводы заявителя жалобы сводятся к тому, что осуществляемая обществом деятельность не содержит признаков азартной игры, поскольку общество лишь распространяло лотереи "Новый Стимул 1" в соответствии с нормами Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях". Следовательно, считает заявитель жалобы, в действиях общества отсутствует состав вмененного ему административного правонарушения.

Заявитель жалобы также считает неправомерной конфискацию развлекательных комплексов в связи с тем, что указанное оборудование не является собственностью ООО "ВИП", а находилось у общества на праве аренды.

Елизовский городской прокурор отзыв на жалобу не представил, в заседание суда кассационной инстанции участия не принимал, хотя надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 14.12.2011.

Исходя из доводов, изложенных в кассационной жалобе и выступлении генерального директора ООО "ВИП", суд кассационной

инстанции проверил правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и находит обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене по следующим основаниям.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Статьёй 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры).

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (статья 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451).

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения

(лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Как видно из материалов дела, в результате проверки, проведённой 13.05.2011 сотрудниками УВД по Камчатскому краю совместно с Елизовской городской прокуратурой, установлено, что в клубе ООО "ВИП", расположенном по адресу: г. Елизово, Камчатский край, ул. Беринга, 10а, в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ осуществлялась организация и проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения в завуалированной форме под видом проведения бестиражной лотереи "Новый Стимул 1".

В помещении общества в момент проверки было установлено 32 терминала, которые находились во включенном в сеть состоянии и подготовлены к работе.

По результатам проведенной проверки 24.05.2011 заместителем Елизовского городского прокурора в отношении ООО "ВИП" вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, которое в соответствии с положениями главы 25 АПК РФ вместе с заявлением направлено в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

ООО "ВИП" считает, что в отношении осуществляемой им спорной деятельности получение разрешения не требовалось, поскольку им ведется деятельность не по проведению азартных игр, а по проведению бестиражной лотереи.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон N 138-ФЗ) определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в

которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно частям 2, 3, 6 статьи 3 указанного Закона лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и (или) выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

Напротив, проведение лотереи не допускает участие физического лица в качестве лица, определяющего условия выпадения выигрышной комбинации, данное лицо не может влиять на проведение лотереи, не может управлять лотерейным оборудованием.

Игровой автомат предполагает наличие в его корпусе устройства, определяющее выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников.

При решении вопроса о привлечении общества к административной ответственности арбитражный суд установил, что участник лотереи, проводимой ООО "ВИП", после оплаты лотерейной ставки через купюроприемник лотерейного оборудования и посредством нажатия клавиш имеет возможность выбора лотереи и электронных лотерейных билетов из числа доступных на данном терминале. В случае если электронная игровая комбинация оказалась выигрышной, на экране лотерейного оборудования автоматически отражается сумма выигрыша и форма электронной базы данных для внесения персональных данных участника. Участник имеет право получить денежный выигрыш у оператора.

Перечисленные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра от 13.05.2011, рапортом от 13.05.2011, протоколом изъятия вещей и документов от 13.05.2011, объяснениями работника ООО "ВИП" Ванякина А.В, полученными в ходе проведения проверки.

Поскольку условиями данной лотереи прямо предусмотрено предоставление её участникам возможности игры на развлекательном оборудовании с возможностью выигрыша баллов, за которые может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте, то суды сделали правильный вывод о том, что данная деятельность не отвечает признакам лотереи, поименованным в Федеральном законе N 138-ФЗ, и организована по принципу азартной игры, определенному в Федеральном законе от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а

использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

При изложенных обстоятельствах являются несостоятельными доводы заявителя жалобы со ссылками на заключение специалиста от 23.03.2011 N 55 о том, что в оборудовании отсутствуют программы, позволяющие осуществлять азартные игры, и данное оборудование не является игровым, а его работа не возможна без использования лотерейной программы.

Кроме того, арбитражным судом установлено, что вышеназванное экспертное заключение (экспертиза) получено в нарушение требований статьи 26.4 КоАП РФ, в силу чего не является надлежащим доказательством по делу.

Судом в качестве дополнительного наказания правомерно применена конфискация игровых аппаратов.

Конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения согласно части 1 статьи 3.7 КоАП РФ является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей, назначаемое судьей.

Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ определяет правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливает ограничения на осуществление данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии с частью 1 статьи 5 указанного Федерального закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами.

Таким образом, игровое оборудование, используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, ограничено в обороте и не может быть передано в аренду лицу, не являющемуся организатором азартных лиц.

В случае совершения правонарушения конфискация применяется к имуществу, использование которого носит противоправный характер и нарушает публичные интересы. В этом смысле конфискация как способ защиты публичных интересов выступает в качестве санкции за противоправное деяние, субъектами которого являются не только собственники имущества, но и иные лица.

Поскольку доводы, приведенные обществом в кассационной жалобе, не подтверждают неправильного применения судами норм права, то в силу отсутствия оснований, предусмотренных частями 1-4 статьи 288 АПК РФ, обжалуемые судебные акты отмене не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ

решение от 01.08.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2011 по делу N А24-2238/2011 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Отменить определение Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 18.11.2011 N 001615 о приостановлении исполнения решения Арбитражного суда Камчатского края от 01.08.2011 и постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2011, принятых по настоящему делу.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Г.А.Сумина

Судьи

В.М.Голиков И.С.Панченко