Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 30 января 2012 г. N Ф03-6280/11 по делу N А04-4770/2010

г. Хабаровск

30 января 2012 г.

А04-4770/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего: Цирулик О.В.

Судей: Гребенщикова С.И., Красковской О.Г.

при участии

от администрации Селемджинского района Амурской области: представитель не явился

от ГУП "Улгэн": Никифров В.В., директор (распоряжение от 10.12.2010 N 401-к; Сафронов Д.В., представитель по доверенности от 13.12.2010 б/н

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу государственного унитарного предприятия Амурской области "Улгэн"

на решение от 04.07.2011, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2011

по делу N А04-4770/2010 Арбитражного суда Амурской области

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Фадеев С.М., в апелляционном суде судьи Тихоненко А.А., Карасев В.Ф., Волкова М.О.

По иску администрации Селемджинского района Амурской области

к государственному унитарному предприятию Амурской области "Улгэн"

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Шаг", открытое акционерное общество "Амургражданпроект", Управление государственного заказа Амурской области, Министерство строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Амурской области

о расторжении муниципального контракта, взыскании 5 107 913 руб. 34 коп.

Администрация Селемджинского района Амурской области (ОГРН 1022801006491; место нахождения: 675560, Амурская область, Селемджинский район, п. Экимчан, ул. Комсомольская, 3; далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Амурской области с иском к государственному унитарному предприятию Амурской области "Улгэн" (ОГРН 1022801007162; место нахождения: 676563, Амурская область, Селемджинский район, с. Ивановское, ул. Колхозная, 4; далее - предприятие) о расторжении заключенного между сторонами муниципального контракта от 20.11.2008 N 45 и дополнительного соглашения к нему от 11.01.2009, а также о взыскании 5 107 913 руб. 34 коп.

Иск обусловлен ненадлежащем исполнением ответчиком условий контракта на строительство двух жилых домов, выразившемся в отступлении от проектно-сметной документации при производстве подрядных работ, в связи с чем данный контракт надлежит расторгнуть на основании пункта 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и взыскать с ответчика сумму перечисленного ему аванса.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "ШАГ" (ОГРН 1062801002692; место нахождения: 675000, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Заводская, 26), открытое акционерное общество "Амургражданпроект" (ОГРН 1022800518740; место нахождения: 675000, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Зейская, 173), Управление государственного заказа Амурской области (ОГРН 1082801011468; место нахождения: 675000, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Ленина, 135), Министерство строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Амурской области (ОГРН 1072801009060; место нахождения: 675000, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Ленина, 135).

Решением суда от 04.07.2011 исковые требования удовлетворены в полном объеме ввиду выявленных экспертизой фактов отклонения ответчика от условий контракта, нарушения им строительных норм и правил, в результате чего использование спорных объектов невозможно, поскольку имеются угрозы самовозгоранию помещений, а также причинения вреда жизни и здоровью людей.

Постановлением Шестого арбитражного суда от 14.09.2011 решение от 04.07.2011 оставлено без изменения.

Предприятие в кассационной жалобе, считая состоявшиеся судебные акты незаконными и необоснованными, просит их отменить и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции в ином судебном составе.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о неправильном применении судами норм материального права и нарушении норм процессуального права, о несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам. Настаивает на отсутствии оснований для расторжения контракта и взыскания стоимости фактически выполненных по нему работ. Ссылается на представленные в материалы дела акты выполненных работ, подписанные заказчиком без возражений по их объему и качеству. При этом указывает на то, что все отклонения, допущенные ответчиком при строительстве, устно согласованы с представителями заказчика и письменно - проектировщиком. Результат работ используется истцом по назначению, поскольку администрацией в жилые дома вселены и зарегистрированы по месту жительства граждане. Оспаривает выводы, изложенные в экспертном заключении ООО "Надежда", не имеющего допуск к производству строительно-монтажных работ, и касающихся к тому же лишь одного из двух построенных домов. Считает, что судам следовало привлечь к участию в деле проживающих в спорных домах граждан, представителей областного и федерального бюджетов, за счет которых осуществлялось финансирование строительства, а также провести повторную судебную экспертизу.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В судебном заседании кассационной инстанции представители предприятия поддержали доводы жалобы и дали суду пояснения о том, что в данном случае подрядчик действительно допустил несущественные отклонения от проекта, имеющие устранимый характер, однако данные обстоятельства по поводу характера таких недостатков ни экспертом, ни судами не выяснились.

Представители остальных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в том числе с учетом публикации необходимой информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, в судебное заседание не явились.

Проверив законность обжалуемых судебных актов с учетом доводов кассационной жалобы, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что они подлежат отмене в силу следующих обстоятельств.

Как усматривается из материалов дела, между администрацией (заказчик) и предприятием (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 20.11.2008 N 45, по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства произвести работы по строительству двух двухквартирных домов в с. Ивановское (ул. Комсомольская, 5 и ул. Колхозная, 16) в соответствии с прилагаемой к контракту проектно-сметной документацией. Заказчик, в свою очередь, обязался создать подрядчику необходимые для выполнения работ условия, принять результаты работ и уплатить обусловленную цену (пункты 1.1, 1.2 контракта).

Срок выполнения работ установлен сторонами в пункте 3.1 контракта с 20.11.2008 по 28.12.2008 и продлен дополнительным соглашением от 11.01.2009 до 28.12.2009.

Пунктом 4.1 предусмотрены права заказчика, в том числе: отказаться от приемки результата работ (этапа работ) в случае обнаружения недостатков, возникших по вине подрядчика, до устранения этих недостатков подрядчиком за свой счет и получения сообщения об их устранении; отказаться от приемки и оплаты работ, не указанных в проектно-сметной документации, либо в дополнительных соглашениях, подписанных обеими сторонами; расторгнуть контракт в одностороннем порядке за систематическое нарушение подрядчиком требований СНиП, ПСД, ПОС, а также согласно статье 717 ГК РФ.

Согласно пункту 4.2 контракта заказчик обязан при обнаружении в ходе осуществления надзора и контроля за выполнением работ отступлений от условий настоящего контракта, которые могут ухудшить качество работ, или иные недостатки, заявить об этом подрядчику в письменной форме в течение трех суток с момента обнаружения недостатка. Заказчик не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные недостатки.

Стоимость поручаемых подрядчику работ определена в размере 13 097 810 руб. (пункт 5.1 контракта).

В соответствии с условиями пункта 5.5 контракта заказчик оплачивает фактически выполненные работы ежемесячно в течение 5-ти дней после подписания акта выполненных работ КС-2 и справки формы КС-3 на основании счета по мере поступления финансирования на строительство двух 2-квартирных жилых домов из областного и федерального бюджетов.

По условиям раздела 6 контракта сдача результата работ подрядчиком и их приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной стороны от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Стороны также предусмотрели в пункте 9.1 контакта, что заказчик оплачивает подрядчику аванс на приобретение строительных материалов в размере не более 30% от стоимости контракта в сумме 3 927 000 руб.

Ссылаясь на существенное нарушение подрядчиком условий контракта, администрация на основании пункта 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

Рассматривая данный спор, арбитражные суды обеих инстанций правомерно отклонили доводы истца о нарушении норм названного Закона при проведении открытого конкурса на право заключения спорного контракта, как не влияющие на результат рассмотрения дела, поскольку требования о признании недействительными состоявшихся торгов на основании статьи 449 ГК РФ заинтересованными лицами не заявлялись и не являются предметом настоящего спора.

Суды обеих инстанций, проанализировав условия спорной сделки, правильно ее квалифицировали как контракт на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд.

В этом случае сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ и Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Так, пунктом 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Требуя расторжения муниципального контракта, администрация в качестве существенного нарушения ответчиком условий контракта указала на несоответствие выполненных подрядных работ проектно-сметной документации.

В подтверждение этого истец представил в материалы дела доказательства: в том числе сметы, акта о приемке выполненных работ (подписание обеими сторонами), справки о стоимости выполненных работ, рабочие проекты ОАО "Амургражданпроект", акт обследования объектов строительства от 21.12.2009, комиссионный акт осмотра от 02.03.2010, переписку сторон.

В силу статей 702, 740, 758 ГК РФ по контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно общим положениям о подряде по вопросу приемки работ (статья 720 ГК РФ) заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При строительном подряде сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Руководствуясь данной нормой и принимая во внимание предмет рассматриваемого спора, арбитражный суд первой инстанции по ходатайству истца в порядке статьи 82 АПК РФ назначил по делу строительно-техническую экспертизу по определению объемов, качества и стоимости работ, выполненных ответчиком в рамках заключенного с истцом контракта.

По результатам проведенной ООО "Надежда" экспертизы установлено: фактически выполненные ответчиком объемы работ на спорных объектах имеют грубые отступления от проектно-сметной документации, нарушены требования различных строительных норм и правил; эксплуатация жилых домов невозможна, так как имеются все предпосылки для их самовозгорания; некачественно выполненные работы не подлежат приемке; фактический объем выполненных строительных работ одного дома, приведенный экспертом в сводном сметном расчете от 17.03.2011 N 217, идентичен объему работ, выполненных по второму дому; общая стоимость выполненных строительных работ на строительстве спорных жилых домов составила 8 399 568 руб.; заказчиком допущены отступления от установленных правил при приемке работ от исполнителя работ; в подписанные заказчиком акты выполненных работ и справки выполненных работ включены работы, не выполненные подрядчиком; невыполненные по контракту подрядчиком работы, перечисленные в таблице N 1 на общую сумму 1 363 259 руб. 91 коп. приняты и оплачены заказчиком; поименованные в экспертном заключении работы (внутренняя завалинка, огнезащита деревянных конструкций, фундаменты дома и под печь, металлическая труба от печи на кровле и обрешетка, кровля и утепление перекрытий, входные двери, окна, гидроизоляция, система вентиляции, стяжка на кровле, слуховые окна, ходовые настилы, отмостка) выполнены недоброкачественно с нарушением проектно-сметной документации; возможно самовозгорание построенных зданий в результате замены котлов на печи и отсутствии пропитки пожаробезопасными материалами; имеется угроза для жизни и здоровья людей.

Кроме того аналогичные недостатки отражены в комиссионном акте от 21.12.2009, составленном с участием директора предприятия, а также акте обследования от 02.03.2010. Наличие таких недостатков так же частично признавалось представителями ответчика в суде кассационной инстанции.

В удовлетворении ходатайства ответчика о проведении повторной экспертизы арбитражными судами первой и апелляционной инстанций отказано.

Оценив с позиции статьи 71 АПК РФ экспертное заключение наряду с другими доказательствами, содержащими сведения о качестве и объемах выполненных ответчиком работ, арбитражные суды обеих инстанций с учетом установленного факта допущенных ответчиком вышеуказанных нарушений, свидетельствующих о невозможности использовать спорные объекты по назначению ввиду наличия угрозы их самовозгорания (угроза для жизни и здоровья людей), сослались на положения статьи 740 ГК РФ и пришли к выводу о наличии оснований для расторжения муниципального контракта от 20.11.2008 N 45 (с учетом дополнительного соглашения к нему от 11.01.2009).

Поскольку названный контракт расторгнут в связи с существенным нарушением подрядчиком его условий, суды сочли, что у ответчика отсутствуют правовые оснований для удержания перечисленных ему по платежным поручениям от 29.12.2008 N 13849, от 21.09.2009 N 9299 и от 21.09.2009 N 9298 денежных средств на общую сумму 5 684 845 руб. 38 коп. и также удовлетворили требования администрации в этой части в пределах иска, взыскав с предприятия 5 107 913 руб. 34 коп.

Между тем, признавая обоснованными исковые требования администрации о расторжении контракта на выполнение строительных работ и о взыскании перечисленных подрядчику денежных средств в пределах иска по мотиву нарушения им условий контракта в части качества выполненных работ, арбитражные суды не учли следующего.

Как следует из рекомендаций, приведенных в пункте 13 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктами 1-3 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Аналогичные положения содержаться в пункте 6 статьи 753 ГК РФ, предусматривающем, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия (пункт 1 статьи 754 ГК РФ).

По смыслу приведенных норм права и разъяснений об их применении, возможность отказа заказчика от исполнения договора и от оплаты выполненных подрядчиком работ ненадлежащего качества обусловлена существенностью и неустранимостью недостатков таких работ.

Однако суды при рассмотрении настоящего спора не выяснили характер допущенных подрядчиком отступлений с точки зрения устранимости таких недостатков. Выводов об этих обстоятельствах экспертное заключение также не содержит.

Также судами не исследовались обстоятельства связанные с реализацией заказчиком прав, предоставленных ему пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, а именно не проверили, требовала ли администрация от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Расторгая договор подряда суды сослались на положения статьи 740 ГК РФ, в то же время положения данной нормы не содержат условий о возможности отказа от договора при отступлении подрядчика от проектной документации при производстве работ.

Вместе с тем, пункт 3 статьи 715 ГК РФ допускает, что в случае если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Наряду с этим в силу статьи 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Принимая во внимание положения приведенных выше норм права, суд кассационной инстанции ставит под сомнение обоснованность выводов судов о безусловном праве заказчика требовать возврата всех перечисленных по договору подрядчику денежных средств в случае расторжения договора подряда, при условии наличия выводов эксперта о выполнении предприятием работ на общую сумму 8 399 568 руб.

Судами также не дана оценка возражениям ответчика, основанным на факте использования истцом результата работ по назначению путем заселения в жилые дома граждан.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании частей 1, 2 статьи 288 АПК РФ как несоответствующие фактическим обстоятельствам дела и принятые с неправильном применением норм материального права.

В этом случае дело надлежит направить на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, при котором суду следует выяснить характер допущенных подрядчиком недостатков и проверить являются ли они устранимыми, на основе этого установить допускается ли в данном случае отказ заказчика от договора подряда и от оплаты всех выполненных подрядчиком работ.

Руководствуясь статьями 283, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 04.07.2011, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2011 по делу N А04-4770/2010 Арбитражного суда Амурской области отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Амурской области.

Приостановление исполнения судебных актов, принятое определением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 21.12.2011 N 001636, отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Цирулик

Судьи

С.И. Гребенщиков О.Г. Красковская