Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 февраля 2012 г. N Ф03-7201/11 по делу N А73-4951/2011

г. Хабаровск

22 февраля 2012 г.

А73-4951/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего: Л.К. Кургузовой

судей: Н.В. Меркуловой, Е.П. Филимоновой

при участии

от открытого акционерного общества "Владивосток Авиа" - Смоляная О.А., представитель по доверенности от 25.01.2012 б/н;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю - Кочуев Андрей Вячеславович от 29.01.2010 N 6/451;

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

открытого акционерного общества "Владивосток Авиа"

на решение от 01.09.2011, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2011

по делу N А73-4951/2011 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья С.Д. Манник;

в суде апелляционной инстанции судьи: Е.Г. Харьковская, Е.А. Швец, Е.И. Сапрыкина

по заявлению открытого акционерного общества "Владивосток Авиа"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным и отмене решения от 15.03.2011 N 5, предписания от 15.03.2011 N 2

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 16 часов 30 минут 15 февраля 2011 года.

Открытое акционерное общество "Владивосток Авиа" (ОГРН 1022500528203, Приморский край, г. Артем, ул. Портовая, 41) (далее - заявитель, общество, ОАО "Владивосток Авиа") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022 г. Хабаровск, ул. Запарина, 67) (далее - антимонопольный орган, Хабаровское УФАС России) о признании недействительными решения от 15.03.2011 N 5 и предписания от 15.03.2011 N 2 от 15.03.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 3-1/26.

Заявленные требования обоснованны Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), пунктом 3 статьи 64 Воздушного кодекса Российской Федерации, Соглашением между Правительством СССР и Правительством Японии о воздушном сообщении от 21.01.1966 и мотивированны неправильным определением антимонопольным органом размера долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке услуг пассажирских авиаперевозок по маршруту Хабаровск-Москва-Хабаровск, а также недоказанностью факта ущемления интересов Зайченко С.П. и других лиц действиями общества по применению топливной надбавки.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 01.09.2011, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2011, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Законность принятых судебных актов проверена в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ по кассационной жалобе общества, указавшего на неправильное применение судами норм материального права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. ОАО "Владивосток Авиа" полагает, что судами

обеих инстанций не дана надлежащая оценка доводу заявителя об отсутствии совместного доминирования общества с другими хозяйствующими субъектами ввиду нарушения условий части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, отсутствии надлежащего и полного анализа стоимости рейсов за 2010 год, о неправильном определении антимонопольным органом периода нарушения. Не согласилось общество с выводами судов о включении заявителем всей стоимости авиатоплива в пассажирский тариф, а также о невозможности применения к правоотношениям по перевозке пассажиров по маршруту Хабаровск -Ниигата Соглашения между Правительством СССР и Правительством Японии о воздушном сообщении от 21.01.1966.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ОАО "Владивосток Авиа" доводы, изложенные в жалобе, поддержал в полном объеме, представитель Хабаровского УФАС России, ссылаясь на их несостоятельность, просил судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, проверив в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, на основании обращения Зайченко С.П. от 11.02.2010, размещенного на официальном сайте Хабаровского УФАС России, антимонопольным органом 17.05.2010 возбуждено дело N 3-1/26 по признакам нарушения ОАО "Владивосток Авиа" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган принял решение от 15.03.2011 N 5, которым признал заявителя нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части совершения действий по применению в 2010 году топливной надбавки (сбора YR) при перевозке пассажиров регулярными рейсами из Хабаровска в Москву, из Москвы в Хабаровск, а также из Хабаровска в Ниигату.

Во исполнение пункта 3 решения Хабаровским УФАС России вынесено предписание от 15.03.2011 N 2, согласно которому обществу указано на необходимость прекратить нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в совершении действий по применению топливной надбавки (сбора YR) при перевозке пассажиров регулярными рейсами из Хабаровска в Москву, из Москвы в Хабаровск, а также из Хабаровска в Ниигату, и предложено в дальнейшем не допускать действий по применению топливной надбавки (сбора YR) при условии включения в расчет стоимости рейса расходов на авиатопливо в полном объеме и при отсутствии взаимосвязи между размером топливной надбавки (сбора YR) и динамикой изменения цены на авиатопливо в аэропортах Хабаровска и Москвы (Внуково).

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая обществу в удовлетворении требований о признании недействительными актов антимонопольного органа, руководствуясь пунктом 30 Приказа Минтранса от 28.06.2007 N 82 "Об утверждении Федеральных авиационных правил "Общие правила Воздушных перевозок пассажиров, багажа, грузов и требования к обслуживанию пассажиров, грузоотправителей, грузополучателей", пунктом 7 Правил формирования и применения тарифов на регулярные воздушные перевозки пассажиров и багажа, взимания сборов в области гражданской авиации, утвержденных Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 25.09.2008 N 155, пришел к выводу о том, что в силу указанных норм авиаперевозчику предоставлено право включать топливный сбор в пассажирский тариф при его формировании либо взимать его отдельно с каждого пассажира при продаже билетов без включения в тариф. И поскольку ОАО "Владивосток Авиа" одновременно включало топливный сбор в пассажирский тариф и отдельно взимало с пассажиров в виде топливной надбавки (сбора YR), которая по существу является частью топливного сбора, суд признал действия общества ущемляющими интересы пассажиров и нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционной инстанцией. При этом суды обеих инстанций правомерно исходили из следующего.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на конкретном товарном рынке, действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение,

ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В данной норме содержится перечень запрещенных действий такого хозяйствующего субъекта, причем приведенный перечень не является исчерпывающим.

Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и определить, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления лицом гражданских прав либо ими налагаются на лиц неразумные ограничения, ставятся необоснованные условия реализации своих прав или иным образом ущемляются права данных лиц.

Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 данной статьи (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 данной статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует определить были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав лицом, занимающее доминирующее положение на соответствующем товарном рынке. Для констатации злоупотребления правом реализация доминирующим хозяйствующим субъектом гражданских прав (его действия либо бездействие) в каждом конкретном случае должна подвергаться оценке на предмет допустимости пределов осуществления таких прав, разумности тех или иных ограничений, а также направленности вредных последствий оцениваемых действий (бездействия).

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: 1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов); 2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен; 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Как установлено судами, Хабаровским УФАС России в рамках рассмотрения антимонопольного дела N 3-1/26 проводился анализ, а также оценка состояния конкурентной среды на рынке авиаперевозок по направлениям Хабаровск-Москва-Хабаровск, Хабаровск-Ниигата-Хабаровск, по результатам которых составлены аналитические отчеты.

В обоснование довода о занятии обществом доминирующего положения на рынке рассматриваемых услуг, антимонопольный орган предоставил результаты анализа состояния конкурентной среды на рынке услуг пассажирских перевозок, в ходе которого установлено, что на маршруте Хабаровск-Москва-Хабаровск лидирующие позиции занимали три авиакомпании, в том числе ОАО "Владивосток Авиа" с долей порядка 26 %. В целом за 2010 год относительные размеры долей данных авиакомпаний были подвержены малозначительным изменениям.

Совокупная доля трех авиаперевозчиков, в том числе и заявителя, составила свыше 97 % в 1 полугодии 2010 года и 100 % во 2 полугодии 2010 года. Доли каждого из трех перевозчиков больше долей других авиаперевозчиков на данном направлении более 8 %.

Кроме того, антимонопольным органом проведен анализ ситуации на рынке услуг авиаперевозок пассажиров и багажа по маршруту Хабаровск-Ниигата-Хабаровск, в результате которого установлено, что общество является единственной авиационной компанией на данном международном направлении с долей 100 %.

Правильно применив положения статьи 5 Закона о защите конкуренции, оценив представленные Хабаровским УФАС России доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом факта доминирования ОАО "Владивосток Авиа" на рынке рассматриваемых услуг.

Доводы заявителя кассационной жалобы в этой части не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судами обеих инстанций при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение, влияли бы на их обоснованность и законность, либо опровергали бы выводы судов, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что заявителю вменяется нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в неправомерном применении топливной надбавки (сбора YR) при перевозке пассажиров по маршруту Хабаровск-Москва-Хабаровск, Хабаровск - Ниигата, поскольку в пассажирский тариф в полном объеме включены расходы на авиатопливо по ценам, действующим в аэропортах на дату расчета стоимости рейса, что привело к ущемлению прав пассажиров.

Соглашаясь с выводами Хабаровского УФАС России, суды обеих инстанций правомерно исходили из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Воздушного кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ) правила формирования и применения тарифов, взимания сборов в

области гражданской авиации, а также правила продажи билетов, выдачи грузовых накладных и других перевозочных документов устанавливаются уполномоченным органом в области гражданской авиации. Плата за воздушные перевозки пассажиров, багажа, грузов и почты устанавливаются перевозчиками (часть 3 статьи 64 Воздушного кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 30 Приказа Минтранса от 28.06.2007 N 82 "Об утверждении Федеральных авиационных правил "Общие правила воздушных перевозок пассажиров, багажа, грузов и требования к обслуживанию пассажиров, грузоотправителей, грузополучателей" (далее - Общие правила воздушных перевозок) провозная плата определяется на основе установленной перевозчиком денежной суммы за перевозку пассажира и (или) багажа, груза между двумя пунктами маршрута перевозки или комбинации тарифов от аэропорта, из которого начинается перевозка пассажира, багажа, груза согласно договору воздушной перевозки пассажира, договору воздушной перевозки груза до аэропорта назначения, сборов, предусмотренных Правилами формирования и применения тарифов на регулярные воздушные перевозки пассажиров и багажа, взимания сборов в области гражданской авиации, утвержденными Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 25.09.2008 N 155 (далее - Правила формирования и применения тарифов).

Пунктом 7 Правил формирования и применения тарифов предусмотрено, что в пассажирский тариф включаются расходы, связанные с обеспечением и выполнением перевозки пассажира и его багажа в пределах нормы бесплатного провоза багажа, в том числе расходы на бронирование, оформление расчетов и перевозочных документов (за исключением расходов на операции по аннулированию бронирования, осуществлению расчетов сумм, причитающихся для возврата, оформлению возврата сумм и расходов на операции по изменению условий договора воздушной перевозки пассажира), на обслуживание пассажира и обработку его багажа в пределах нормы бесплатного провоза багажа в аэропортах, на борту воздушного судна, при задержке рейсов, отмене рейсов, изменении маршрута перевозки, иные расходы в соответствии с Общими правилами воздушных перевозок, иными нормативными правовыми актами РФ, международными договорами РФ, законодательством страны вылета, назначения и транзита и правилами перевозчика.

При этом пунктом 9 Правил формирования и применения тарифов также предусмотрено, что в пассажирский тариф может не включаться стоимость авиационных горюче-смазочных материалов (далее - топливный сбор).

Следовательно, перевозчик, устанавливая плату за воздушные перевозки пассажиров, вправе не включать в стоимость перевозки топливный сбор и взимать его отдельно с каждого пассажира при продаже билетов с целью компенсации расходов на горюче-смазочные материалы.

Вместе с тем судами установлено, что топливный сбор обществом одновременно включался в пассажирский тариф и отдельно взимался с пассажиров в виде топливной надбавки (сбора YR), что не соответствует изложенному выше порядку формирования и применения тарифов на перевозки пассажиров.

Правильно применив нормы права, регулирующие спорные правоотношения, а также оценив в порядке, предусмотренном статьями 65, 67, 68, 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, в частности: расчеты стоимости рейсов на различных типах самолетов, динамику установленных ежемесячных уровней топливной надбавки, сведения об уровнях пассажирских тарифов, сравнительный анализ среднего пассажирского тарифа, составленный обществом, суды пришли к обоснованным выводам о доказанности антимонопольным органом факта включения заявителем в расчеты стоимости рейсов Хабаровск-Москва-Хабаровск, Хабаровск-Ниигатав расходов на авиатопливо в объеме необходимом для осуществления полета в каждом направлении по ценам, действующим в аэропортах на дату составления этих расчетов, при одновременном применении топливной надбавки.

Более того, антимонопольным органом проанализирована информация о цене авиатоплива в аэропортах городов Хабаровска и Москвы, свидетельствующая об отсутствии интенсивной динамики колебания цен на авиатопливо и о начале роста стоимости авиатоплива только со второй половины ноября 2010 года, а также сведения о цене авиатоплива в городе Ниигата, которая колебалась как в сторону снижения, так и в сторону увеличения.

Проанализировав указанную информацию, суды обоснованно отклонили довод заявителя о том, что топливная надбавка применена к

тарифу в связи с постоянным ростом цен на авиационный керосин, как не неподтвержденный соответствующими доказательствами и не имеющий нормативно-правового обоснования.

В соответствии со статьей 3 Воздушного кодекса Российской Федерации, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Кодексом, применяются правила международного договора.

Обосновывая правомерность применения топливной надбавки, общество сослалось на соглашение между Правительством СССР и Правительством Японии о воздушном сообщении, заключенное 21.10.1966.

Согласно пункту 11 данного соглашения тарифы на перевозки по договорным линиям буду устанавливаться по согласованию между назначенными авиапредприятиями на уровне, признаваемом разумным в международной практике. Согласованные тарифы на перевозки, а также их изменения должны быть одобрены авиационными властями обеих договаривающихся сторон.

При этом одобрение авиационных властей договаривающихся стран, как это указано в соглашении, обществом не представлено, установленный порядок регистрации и опубликования тарифной информации к такому согласованию не может быть отнесен.

Иные правила формирования и применения тарифов на перевозку пассажиров, по сравнению с действующими на территории Российской Федерации, данное соглашение не содержит.

Письменные разрешения, выданные обществу Министром землепользования инфраструктуры и транспорта МАЭХАРА Сейдзи на применение обществом дополнительного тарифа согласованием в смысле придаваемом пунктом 11 соглашения не являются, и с учетом фактических обстоятельств данного дела, свидетельствующих об отсутствии правовых оснований для применения дополнительной топливной надбавки, не могут служить доказательствами обосновывающими правомерность её применения.

Выводы судов обеих инстанций об отсутствии оснований для применения на территории Российской Федерации положений указанного выше соглашения основаны на неправильном толковании пункта 3 статьи 1, статьи 15 Федерального закона от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации", однако не привели к принятию необоснованных судебных актов.

Подлежит отклонению довод кассационной жалобы о неправильном определении антимонопольным органом периода правонарушения как противоречащий фактическим обстоятельствам дела.

Поскольку анализ стоимости рейсов проведен антимонопольным органом на основании представленных обществом документов и расчетов, доказательства недостоверности сведений исследованных Хабаровским УФАС России в материалы дела не представлены, подлежит отклонению довод заявителя о принятии судами актов на основании ненадлежащих доказательств.

Так как доводы заявителя кассационной жалобы направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств, которые были предметом рассмотрения судов и получили соответствующую правовую оценку, а переоценка выводов, касающихся обстоятельств дела, не входит в полномочия суда кассационной инстанции, установленные статьей 286 АПК РФ, учитывая, что судами установлены все существенные для дела обстоятельства и ими дана надлежащая правовая оценка, выводы судов основаны на всестороннем и полном исследовании имеющихся в деле доказательств, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлены, жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 01.09.2011, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2011 по делу N А73-4951/2011 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.К. Кургузова

Судьи

Н.В. Меркулова Е.П. Филимонова