Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 24 февраля 2012 г. N Ф03-274/12 по делу N А73-559/2011

г. Хабаровск

24 февраля 2012 г.

А73-559/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 февраля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: Суминой Г.А.

Судей: Мильчиной И.А., Трофимовой О.Н.

при участии

от ИП Швецова В.А. - Федурин С.П., представитель по доверенности от 30.11.2010 N 27-ХК 0001536;

от МИФНС России N 8 по Хабаровскому краю - Соловьева Т.В., представитель по доверенности от 13.02.2012 N 02-35/12;

от УФНС России по Хабаровскому краю - Фоменко Г.Н., представитель по доверенности от 10.01.2012 N 05-03;

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

индивидуального предпринимателя Швецова Валерия Александровича

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2011

по делу N А73-559/2011 Арбитражного суда Хабаровского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Леонов Д.В., в суде апелляционной инстанции судьи: Сапрыкина Е.А., Балинская И.И., Харьковская Е.Г.

По заявлению индивидуального предпринимателя Швецова Валерия Александровича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю

3-е лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным решения от 20.12.2010 N 08-8973

Индивидуальный предприниматель Швецов Валерий Алексеевич (ОГРНИП 304271720800018, адрес: 682732 Хабаровский край, Солнечный район, п.Горин, ул.Центральная д.2 кв.30; далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю (место нахождения: 682711 Хабаровский край, Солнечный район, п.Солнечный, ул.Ленина 15; далее - инспекция, налоговый орган) от 20.12.2010 N 08-08/8973 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В качестве третьего лица без заявления самостоятельных требований относительно предмета спора к участию в деле привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (место нахождения: 680000 г.Хабаровск ул.Дзержинского 41; далее - Управление).

Решением суда от 13.05.2011 заявленные требования удовлетворены, оспариваемое решение налогового органа признано недействительным на том основании, что предпринимателем осуществлялась только розничная купля-продажа, поэтому им правомерно уплачивался в спорный период времени единый налог на вмененный доход (далее - ЕНВД), следовательно, доначисление предпринимателю налогов по общей системе налогообложения неправомерно.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2011 решение суда отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что между предпринимателем и МОУ СОШ п.Горин и КГУ "Горинский психоневрологический интернат" сложились отношения по договорам поставки, поэтому предприниматель должен был вести раздельный учет по розничной купле-продаже и оптовой продаже и в данной части уплачивать налоги, предусмотренные общей системой налогообложения.

Не согласившись с принятым апелляционным судом постановлением, предприниматель обратился с кассационной жалобой, поддержанной его представителем в судебном заседании, в которой указывает на допущение судом нарушения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит отменить постановление апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции.

По мнению заявителя жалобы, у суда апелляционной инстанции не было оснований для принятия апелляционной жалобы инспекции к производству, так как она подана с нарушением установленного срока и не содержит ходатайство о его восстановлении. Не дана оценка тому обстоятельству, что проверка была проведена за 3,5 года, тогда как законодатель ограничил время проверки тремя годами. Не учтено апелляционным судом и то обстоятельство, что проверка начата незаконно, так как лицо, подписавшее постановление о проведении проверки, не обладало соответствующими полномочиями.

Заявитель жалобы указывает на то, что суд, квалифицируя заключение контракта как договора поставки, не учел дополнений к данным договорам, которые существенным образом изменяют условия данных контрактов.

Инспекция и Управление в судебном заседании и отзывах на кассационную жалобу отклоняют доводы предпринимателя, считают принятое по делу постановление законным и обоснованным.

Инспекцией в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявлено ходатайство о замене стороны по делу в связи с реорганизацией в форме присоединения инспекции к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Хабаровскому краю, что подтверждается приказом УФНС России по Хабаровскому краю от 17.11.2011 N 335@ и выпиской из ЕГРЮЛ.

Рассмотрев заявленное ходатайство налогового органа с учетом представленных документов, подтверждающих факт реорганизации в форме присоединения, суд кассационной инстанции считает необходимым ходатайство удовлетворить в порядке статьи 48 АПК РФ.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебном заседании был объявлен перерыв до 22.02.2012.

Изучив материалы дела, обсудив доводы изложенные в кассационной жалобе, отзывах на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, судом кассационной инстанции установлено нижеследующее.

Как следует из материалов дела, 12.10.2010 и.о. начальника инспекции принято решение N 20 о проведении выездной налоговой проверки предпринимателя Швецова Валерия Алексеевича по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 30.09.2010.

На основании данного решения была проведена проверка, результаты которой отражены в акте N 08-08/8089 ДСП от 15.11.2010.

Рассмотрев акт налоговой проверки, с учетом письменных возражений предпринимателя, инспекцией 20.12.2010 принято решение N 08-08/8973 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в общей сумме 50 000 руб.

Согласно указанному решению, предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 и пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), ему начислены пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 92 605 руб.

Предпринимателю предложено в добровольном порядке уплатить доначисленные налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), налог на добавленную стоимость (далее - НДС); единый социальный налог (далее - ЕСН), что в общей сумме составило - 939 608 руб.

Решение инспекции обжаловано предпринимателем в вышестоящий налоговый орган, который решением от 04.02.2011 N 13-09/02400 оставил апелляционную жалобу без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции, предприниматель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда и принимая свое решение по делу, исходил из того, что между предпринимателем и МОУ СОШ п.Горин и КГУ "Горинский психоневрологический интернат" сложились отношения по договорам поставки, а не купли-продажи.

Статьей 346.27 НК РФ установлено, что под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекта нестационарной торговой сети (подпункты 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26).

Следовательно, осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети является одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли системы налогообложения в виде ЕНВД.

Гражданским кодексом Российской Федерации (статья 506) предусмотрено, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской или в иных целях не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Следует согласиться с доводами кассационной жалобы относительно того, что суд апелляционной инстанции сделал вывод, что имела место оптовая торговля без исследования материалов дела, так как мотивировочная часть постановления не содержит доказательственной базы относительно сделанного вывода.

Согласно пунктам 12 и 13 части 2 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции, доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; мотивы по которым суд отклонил те или иные доказательства; а также мотивы, по которым суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, если его решение было отменено полностью.

Мотивировочная часть постановления апелляционной инстанции принята в нарушение указанных норм процессуального права, что могло привести к принятию неправильного решения по делу.

В связи с вышеизложенным постановление апелляционной инстанции подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении арбитражному суду апелляционной инстанции подлежит дать правовую оценку договорам, заключенным предпринимателем с МОУ СОШ п.Горин и КГУ "Горинский психоневрологический интернат", спецификациям к договорам, дополнительным соглашениям к ним, заборным ведомостям, опросам свидетелей по делу и установить, каким образом осуществлялся отпуск товаров: через магазин или минуя стационарную торговую точку, что имеет существенное значение для дела.

Заслуживают внимания доводы заявителя жалобы относительно того, что из-за небольших потребностей товар отбирался в магазине, количество и ассортимент согласовывались сторонами по договору в момент выборки товара, согласно приложению N 12 и указывался в ведомости.

Только с учетом всех перечисленных обстоятельств дела суду подлежит сделать вывод о том, какой вид торговли осуществлялся предпринимателем с указанными выше юридическими лицами.

При новом рассмотрении необходимо также уточнить правомерность сумм доначисленных налогов, так как, по мнению предпринимателя, при расчете налогов за основу взяты только доходы последнего без учета понесенных расходов и уплаты сумм ЕНВД.

Следует отклонить довод заявителя жалобы о том, что налоговым органом нарушены требования налогового законодательства, так как проверкой охвачены не 3 года, а 3 с половиной. Согласно решению N 20 от 12.10.2010 о проведении выездной налоговой проверки и акту проверки она была проведена за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 по ЕСН (налогоплательщик), НДФЛ (налогоплательщик), ЕСН (работодатель) страховые взносы на ОПС (работодатель) за период с 01.01.2007 по 30.06.2010 по НДС, ЕНВД; за период с 01.01.2007 по 30.09.2010 по НДФЛ (работодатель)

Частью 1 статьи 87 НК РФ определено, что налоговой проверкой могут быть охвачены только 3 календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента, непосредственно предшествующие году проведения проверки.

Вместе с тем, в пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что при толковании указанной нормы судам необходимо исходить из того, что она имеет своей целью установить давностные ограничения при определении налоговым органом периода прошлой деятельности налогоплательщика, который может быть охвачен проверкой, и не содержит запрета на проведение проверок налоговых периодов текущего календарного года. Исходя из вышеизложенного, инспекция правомерно определила период проверки 2007-2009 г.г. и первое полугодие текущего 2010 года.

Является необоснованным и довод предпринимателя о том, что решение о проведении проверки является незаконным, так как подписано и.о. начальника инспекции Морозовой О.А.

В материалах дела имеется приказ инспекции от 30.09.2010 N 01-03-02/166 о возложении на начальника отдела Морозову О.А. исполнение обязанностей начальника инспекции с 04.10.2010 по 19.10.2010.

Не может быть принят во внимание и довод жалобы о том, что инспекцией пропущен срок на подачу апелляционной жалобы, в связи с чем суд апелляционной инстанции неправомерно принял ее к производству.

Решение арбитражного суда изготовлено в полном объеме 13.05.2011, следовательно, вступает в законную силу 13.06.2011. Апелляционная жалоба подана 14.06.2011.

Вместе с тем, срок подачи апелляционной жалобы истекает именно 14.06.2011 так как, согласно статье 114 АПК РФ процессуальный срок, исчисляемый месяцами истекает в соответствующее число последнего месяца установленного срока. В случаях, если последний день процессуального срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается первый следующий за ним рабочий день.

Согласно статье 112 Трудового кодекса РФ нерабочим праздничным днем являлось 12 июня - День России, которое в 2011 году выпадало на воскресенье.

При совпадении выходного и нерабочего праздничного дней выходной день переносится на следующий после праздничного рабочий день (часть 2 статьи 112 Кодекса).

Исходя из вышеизложенного, постановление апелляционной инстанции подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение, при котором суду следует устранить указанные выше нарушения и с учетом всех обстоятельств дела, на основе применения действующих норм материального права и сложившейся правоприменительной практики принять постановление по делу.

Руководствуясь статьями 48, 286-289, 283 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

в порядке процессуального правопреемства заменить Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 8 по Хабаровскому краю.

Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2011 отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же арбитражный суд.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Швецову Валерию Алексеевичу, из федерального бюджета государственную пошлину в размере 900 руб., как излишне уплаченную по платежному поручению от 29.12.2011 N 143.

Выдать справку на возврат излишне уплаченной государственной пошлины.

Отменить приостановление исполнения судебного акта, принятое определением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.01.2012 N 001656.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Г.А. Сумина

Судьи

И.А. Мильчина О.Н. Трофимова