Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 7 марта 2012 г. N Ф03-6419/11 по делу N А37-2233/2010

г. Хабаровск

07 марта 2012 г.

А37-2233/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 марта 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: С.И. Гребенщикова

Судей: Е.К. Яшкиной, О.Г. Красковской

при участии

представители участвующих в деле лиц не явились

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Государственного учреждения - Управление Пенсионного фонда Российской Федерации в городе Магадане Магаданской области, общества с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Мангуст"

на решение от 18.05.2011, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2011

по делу N А37-2233/2010

Арбитражного суда Магаданской области

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья В.В.Головченко; в апелляционном суде судьи: А.А.Тихоненко, В.Ф.Карасев, М.О.Волкова

По иску общества с ограниченной ответственностью "Охранное агентство "Страж"

к государственному учреждению - Управление Пенсионного фонда Российской Федерации в городе Магадане Магаданской области, обществу с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Мангуст"

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Негосударственное частное охранное предприятие "ДОЗОР", Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о признании открытого конкурса недействительным

Общество с ограниченной ответственностью "Охранное агентство "Страж" (далее - ООО "Охранное агентство "Страж"; ОГРН 1044900023112, адрес (место нахождения): 685000, Магаданская область, г.Магадан, ул.Пролетарская, 84, 2) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с иском к государственному учреждению - Управление Пенсионного фонда Российской Федерации в г.Магадане (далее - Управление; ОГРН 1024900962272, адрес (место нахождения): 685000, Магаданская область, г.Магадан, пл.Горького, 20), обществу с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "Мангуст" (далее - ООО ЧОП "Мангуст"; ОГРН 1024900958147, адрес (место нахождения): 685000, Магаданская область, г.Магадан, ул.Пролетарская, 11) о признании недействительным открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по охране зданий и имущества Управления, расположенных по адресам: г.Магадан, ул.Горького, д.20, 20А (с учетом уточнений требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Негосударственное частное охранное предприятие "ДОЗОР" (далее - ООО НЧОП "ДОЗОР"; ОГРН 1054900055176, адрес (место нахождения): 685000, Магаданская область, г.Магадан, ул.Кожзаводская, 1), Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - УФАС по Магаданской области; ОГРН 1024900961634, адрес (место нахождения): 685000, Магаданская область, г.Магадан, ул.Портовая, 8).

Решением от 18.05.2011, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2011, иск удовлетворен.

На состоявшиеся судебные акты Управлением и ООО ЧОП "Мангуст" поданы кассационные жалобы, в которых заявители просят решение и постановление апелляционного суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске.

В обоснование кассационной жалобы Управление привело доводы о неправильном применении судами положений статей 166, 167, 449 ГК РФ; об ошибочности выводов судов о нарушении прав и интересов истца при проведении оспариваемого конкурса, о возникновении у Управления обязанности повторного размещения заказа, учитывая, что самостоятельных требований о признании заключенного между ответчиками госконтракта недействительным как оспоримой сделки и о применении последствий недействительности сделки в судебном порядке не заявлялось. Поэтому считает выводы судов о том, что удовлетворение иска частично восстановит нарушенные права истца, притом, что ООО "Охранное агентство "Страж" предложило худшие условия исполнения контракта из всех предложенных участниками конкурса, неверными. Кроме того, обращает внимание окружного арбитражного суда на нарушение апелляционным судом положений статьи 271 АПК РФ, допущенных при отклонении доводов апелляционной жалобы.

ООО ЧОП "Мангуст" в кассационной жалобе, поддерживая позицию Управления относительно оспоримости заключенного на основании торгов госконтракта, в том числе указало на неверное толкование судами содержания поданной ООО ЧОП "Мангуст" заявки на участие в конкурсе в части предложения по выделению сотрудников во время проведения массовых мероприятий в охраняемых зданиях. Считает, что комиссией верно выставлены баллы по данному подкритерию исходя из своего внутреннего убеждения и нарушений закона не допущено.

В отзыве УФАС по Магаданской области поддержало позицию заявителей кассационных жалоб, считая, что решение и постановление апелляционного суда подлежат отмене.

Лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в том числе с учетом размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, в заседание суда кассационной инстанции не явились.

Проверив законность состоявшихся судебных актов, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа находит решение и постановление апелляционного суда подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

Судами из материалов дела установлено, что конкурсной комиссией, созданной заказчиком - Управлением, объявлен конкурс на право заключения государственного контракта на оказание услуг по охране зданий и имущества Управления Пенсионного фонда Российской Федерации в городе Магадане Магаданской области, расположенных по адресам: г.Магадан, ул.Горького, д.20 и д.20 "А".

22.11.2010 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по охране зданий и имущества Управления, расположенных по названному адресу.

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе от 22.11.2010 для участия в конкурсе поступили три заявки.

К участию в конкурсе были допущены: ООО "Охранное агентство "Страж", ООО НЧОП "ДОЗОР", ООО ЧОП "Мангуст".

Победителем конкурса признано ООО "ЧОП "Мангуст".

ООО "Охранное агентство "Страж", полагая, что конкурсной комиссией допущены нарушения положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), в результате чего победителем конкурса было признано лицо, предложившее худшие условия из всех предложенных участниками конкурса по цене контракта, обратилось с настоящим иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования ООО "Охранное агентство "Страж", судебные инстанции установили несоответствие условий конкурсной документации, а также действий конкурсной комиссии при сопоставлении и оценке заявок требованиям Закона о размещении заказов; сочли, что при правильной оценке и сопоставлении заявок истец был бы признан лицом, предложившим лучшие условия исполнения контракта. Поскольку допущенные конкурсной комиссией нарушения существенны и повлекли неверное определение победителя, суды признали состоявшийся конкурс недействительным. Удовлетворение настоящего иска по выводам судов приведет к частичному восстановлению прав ООО "Охранное агентство "Страж".

Выводы судов нельзя признать соответствующими нормам материального права, регулирующим спорные правоотношения, фактическим обстоятельствам дела и основанными на полном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

В силу положений статьи 28 Закона о размещении заказов оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией. Совокупная значимость таких критериев должна составлять сто процентов.

Для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта. При этом критериями оценки заявок на участие в конкурсе помимо цены контракта могут быть:

1) функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара;

1.1) качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг;

2) расходы на эксплуатацию товара;

3) расходы на техническое обслуживание товара;

4) сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг;

5) срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг;

6) объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг.

Порядок оценки и сопоставления заявок определен Правилами оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации 10.09.2009 N 722 (далее - Правила от 10.09.2009 N 722).

Проверяя действия конкурсной комиссии Управления при оценке и сопоставлении заявок участников конкурса на соответствие вышеназванным нормам права, судебные инстанции выявили, что в конкурсной документации для определения победителя в открытом конкурсе заказчик установил следующие критерии:

1) цена государственного контракта - критерий N 1, значимость критерия - 70 %, коэффициент значимости критерия - 0,7;

2) качество услуг - критерий N 2, значимость критерия 20 %, коэффициент значимости критерия - 0,2.

Указанный критерий состоит из следующих подкритериев:

2.1) право применять сотрудниками участника огнестрельное оружие, специальные средства - 20 баллов;

2.2) возможность выезда оперативных групп - 20 баллов;

2.3) наличие форменной одежды - 10 баллов;

2.4) наличие мобильной и радиосвязи на посту - 20 баллов;

2.5) выделение сотрудников во время проведения массовых мероприятий в охраняемых зданиях - 20 баллов;

2.6) умение сотрудников охраны оказывать первую медицинскую помощь - 10 баллов.

3) объем предоставления гарантий качества услуг - критерий N 3, значимость критерия 10 %, коэффициент значимости критерия - 0,1.

Совокупная значимость критериев составляет 100 %.

По мнению судов, при значимости критерия "цена" - 70%, притом, что по критерию "объем предоставления гарантий качества услуг" всем участникам конкурса поставлены равные баллы, значимость критерия "качество услуг" не может повлиять на результаты оценки и сопоставления заявок, установленные при проставлении баллов по критерию "цена".

В данном случае суды сочли, что победителем конкурса по установленным заказчиком критериям (значимость критерия "цена" 70%) признано лицо, предложившее худшие условия из всех предложенных участниками конкурса по цене контракта (ООО ЧОП "Мангуст" - 2 400 000 руб.).

При этом суды указали, что конкурсная комиссия необоснованно использовала методику расчета баллов для целей определения победителя конкурса, которая позволила при значимости критерия "цена" 70% определить победителя, предложившего наибольшую цену контракта и лучшие условия по критерию "качество услуг" (значимость которого составляет всего 20%), что не соответствует общим принципам проведения размещения заказа, а именно заключения контрактов по наиболее выгодным ценам. Суды сочли, что увеличение подкритериев по критерию "качественные характеристики" сводит на нет значимость 70% критерия "цена".

Кроме того, суды сочли недоказанным соответствие конкурсной документации в части порядка оценки и сопоставления заявок положениям Правил от 10.09.2009 N 722.

Между тем, делая выводы о необоснованно примененной методике и неправильном определении победителя по этой методике, о неправильно установленной заказчиком значимости критериев, суды не отразили, какие именно нарушения допущены Управлением при составлении конкурсной документации, а также при оценке и сопоставлении заявок участников конкурса с точки зрения положений Правил от 10.09.2009 N 722.

Голословное указание судов на недоказанность соответствия конкурсной документации требованиям Правил от 10.09.2009 N 722 без должной проверки и оценки этой документации с позиций этих самых Правил в данном случае не может быть признано обоснованным.

Исходя из положений раздела 1 Правил от 10.09.2009 N 722 оценка заявок производится на основании критериев оценки, их содержания и значимости, установленных в конкурсной документации в соответствии с Законом о размещении заказов и настоящими Правилами.

Для оценки заявки осуществляется расчет итогового рейтинга по каждой заявке. Итоговый рейтинг заявки рассчитывается путем сложения рейтингов по каждому критерию оценки заявки, установленному в конкурсной документации, умноженных на их значимость. Присуждение каждой заявке порядкового номера по мере уменьшения степени выгодности содержащихся в ней условий исполнения контракта производится по результатам расчета итогового рейтинга по каждой заявке. Заявке, набравшей наибольший итоговый рейтинг, присваивается первый номер (пункт 11 Правил т 10.09.2009 N 722).

Разделом 2 данных Правил установлен порядок оценки заявок и формула, по которой определяется рейтинг, присуждаемый заявке по каждому критерию.

Вышеназванные прямые указания нормативного правового акта, устанавливающего четкую процедуру оценки заявок, конкретный порядок распределения критериев в конкурсной документации, их значимость и формулы расчета, судебными инстанциями при рассмотрении настоящего спора учтены не были.

При этом, вывод судов о том, что при значимости критерия "цена" - 70%, иные критерии не могут повлиять на результаты оценки и сопоставления заявок, не соответствует пункту 11 Правил от 10.09.2009 N 722, устанавливающему порядок расчета итогового рейтинга по каждой заявке по установленной формуле.

Наряду с этим вывод судов о неправильном присвоении заказчиком критерию "цена" значимости 70% сделан без учета пункта 6 вышеназванных Правил, которым установлено обязательное требование об осуществлении оценки заявок с использованием не менее 2 критериев, одним из которых является цена, и определен нижний предел значимости критерия "цена" - 35%. При этом верхнего предела процента значимости данного критерия в названной норме права не содержится. пункту 11 Правил

Вывод судов о том, что увеличение подкритериев по критерию "качественные характеристики" сводит на нет значимость 70% критерия "цена", не согласуется с пунктом 20 Правил от 10.09.2009 N 722 и сделан без учета того, что ограничений по использованию подкритериев при оценке заявок по критерию "качественные характеристики" пункты 19-25 Правил от 10.09.2009 N 722 не содержат.

Поскольку выводы судов относительно соответствия конкурсной документации и соблюдения конкурсной комиссией правил оценки и сопоставления заявок сделаны без учета приведенных требований законодательства и без установления вытекающих из них и имеющих решающее значение для правильного рассмотрения спора фактов, судебные акты, принятые на основе результатов этих выводов, не могут быть сохранены.

Далее, анализируя представленную ООО ЧОП "Мангуст" заявку на участие в конкурсе, судебные инстанции установили, что в подкритерии "выделение сотрудников во время проведения массовых мероприятий в охраняемых зданиях" критерия "качество услуг" участник дал согласие на предоставление услуги с названной качественной характеристикой под условием (при заключении договора).

По мнению судов, такое предложение ООО ЧОП "Мангуст" по критерию "качество услуг" не соответствует требованиям конкурсной документации, не допускающей двусмысленное изложение заявки.

Поэтому суды сочли, что заявка этого лица подлежала отклонению либо в любом случае по данному подкритерию при проведении оценки и сопоставлении заявок это лицо не могло получить максимальные баллы.

В этой связи суды отметили, что в части предложения выделения сотрудников во время проведения массовых мероприятий в охраняемых зданиях ООО ЧОП "Мангуст" следовало проставить 0 баллов.

При таком положении при общем подсчете набранных баллов, по мнению судов, истец был бы признан лицом, предложившим лучшие условия исполнения контракта.

Мотивов, почему суды пришли к такому выводу вопреки статьям 170, 271 АПК РФ в судебных актах не содержится, равно как и обоснования со ссылками на соответствующие доказательства и порядок расчета, которым руководствовались суды при определении такого результата для участника конкурса ООО "Охранное агентство "Страж".

Данный вывод судов сделан без учета того, что по результатам суммирования баллов при оценке и сопоставлении заявок участников конкурса истцу присвоен третий порядковый номер (протокол оценки и сопоставления заявок от 23.11.2010 N 35, т.1, л.д.114-118).

Кроме того, признавая обоснованными доводы истца и его предложения по порядку оценки и сопоставления предложения участников оспариваемого конкурса (т.8, л.д.51-55), судебные инстанции не отразили, как предложенный истцом вариант оценки заявок участников конкурса по критерию "качество услуг" согласуется с требованиями Правил от 10.09.2009 N 722, а кроме того, почему суды отдали предпочтение доводам истца, выставившего баллы по названному критерию произвольно, по своему убеждению без должного правового обоснования. Ссылок на нормы права, в том числе процессуального законодательства, которыми суды руководствовались, принимая предложенные истцом таблицы выставления баллов участникам в качестве надлежащих доказательств по делу, судебные акты вопреки статьям 170, 271 АПК РФ также не содержат.

Также нельзя признать основанным на нормах права, вывод судов о том, что признание недействительным оспариваемого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по охране зданий и имущества влечет возникновение у Управления обязанности повторного размещения заказа и, как следствие, частично восстановит нарушенные права истца.

Поскольку в силу статей 166, 449 ГК РФ оспариваемые торги являются оспоримой сделкой, то и контракт, юридическая сила которого зависит от итогов судебной оценки торгов, повлекшего его заключение, также является оспоримой сделкой, легитимность которой проверяется судом не по собственной инициативе, а по заявлению заинтересованного лица. Между тем, самостоятельного требования об оспаривании заключенного Управлением и ООО ЧОП "Мангуст" контракта от 20.12.2010 N 1107 и применения последствий недействительности сделки истцом не заявлялось. Поэтому представляется неверным вывод судов о том, что права истца удовлетворением настоящего иска будут восстановлены, притом, что четкого указания на то, какие права и каким образом будут восстановлены, судебные акты не содержат.

Более того, исходя из положений статьи 449 ГК РФ, правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Информационном письме от 22.12.2005 N 101 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства" (далее - Информационное письмо от 22.12.2005 N 101), а также Постановлении от 28.10.2010 N 7171/10, конкурс, проведенный с нарушениями, повлиявшими на результат определения его победителя, может быть признан судом недействительным по иску надлежащего заинтересованного лица, которым среди его участников, является тот, кто при отсутствии нарушений мог бы этот конкурс выиграть.

Между тем значимый для настоящего спора вопрос о заинтересованности ООО "Охранное агентство "Страж" с точки зрения статьи 449 ГК РФ, притом что истцу по результатам оспариваемых торгов присвоен третий порядковый номер, судами в надлежащем порядке не исследовался. Поэтому при такой ситуации вывод о наличии у истца материально-правовых оснований для предъявления настоящего иска преждевременен.

Учитывая вышеизложенное, кассационная инстанция признает, что в данном случае выводы судов о том, что организатором торгов допущены существенные нарушения при размещения заказа, повлекшие неверное определение лица, с которым следует заключить государственный контракт, преждевременны и сделаны по неполно выясненным обстоятельствам дела. Более того, окружной арбитражный суд считает, что судебные акты приняты без учета требований статьи 449 ГК РФ, Правил от 10.09.2009 N 722 (несмотря на ссылку судов в мотивировочной части судебных актов на необходимость его применения), позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по спорному вопросу, и с нарушением норм процессуального права, которые могли привести к принятию неправильных судебных актов.

При такой ситуации судебные акты подлежат отмене на основании частей 1-3 статьи 288 АПК РФ с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть и устранить отмеченные недостатки, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения (в том числе положения Правил от 10.09.2009 N 722), а также разъяснения пунктов 1, 5 Информационного письма от 22.12.2005 N 101, повторно исследовать вопрос о наличии (отсутствии) у истца заинтересованности в настоящем иске по смыслу статьи 449 ГК РФ, установить нарушены ли проведенным конкурсом права и интересы истца, и в зависимости от установленного решить вопрос о возможности применения в спорной ситуации такого способа защиты, как признание торгов недействительными.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 18.05.2011, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2011 по делу N А37-2233/2010 Арбитражного суда Магаданской области отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

С.И.Гребенщиков

Судьи

Е.К.Яшкина О.Г.Красковская