Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26 сентября 2012 г. N Ф03-3726/11 по делу N А51-17900/2010

г. Хабаровск

26 сентября 2012 г.

А51-17900/2010

Резолютивная часть постановления от 19 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: Панченко И.С.

Судей: Брагиной Т.Г., Голикова В.М.

при участии

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью "Транснефть-Сервис" - представитель не явился;

от ответчика: Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - Яковенко Н.В., представитель по доверенности от 23.01.2012 N 312/01;

от третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "ФемТранс" - представитель не явился;

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Транснефть-Сервис"

на решение от 10.03.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2011

по делу N А51-17900/2010 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Колтунова Н.В., в суде апелляционной инстанции судьи: Грачев Г.М., Симонова Г.А., Бац З.Д.

По заявлению общества с ограниченной ответственностью "Транснефть-Сервис"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ФемТранс"

об оспаривании решения, предписания, постановления о привлечении к административной ответственности

Общество с ограниченной ответственностью "Транснефть-Сервис" (ОГРН 1082315010073, место нахождения: 353910, Краснодарский край, г. Новороссийск, пр-кт Ленина, 37; далее - ООО "Транснефть-Сервис", общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, место нахождения: 690007, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, далее - антимонопольный орган, управление) по делу N 17/06-2010, а также с заявлением о признании незаконным постановления антимонопольного органа от 27.10.2010 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 310 437 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ФемТранс".

Решением суда от 10.03.2011, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2011, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе общество выражает несогласие с решением суда первой и постановлением суда апелляционной инстанций, просит их отменить и принять новый судебный акт. Заявленные требования мотивированы тем, что судебными инстанциями не дана должная оценка доводам общества о неправильном определении Управлением продуктовых и географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, о неправильном определении доли общества на товарном рынке и размере административного штрафа. Кроме того, общество ссылается на допущенные судом нарушения норм процессуального права, а именно статьи 82 АПК РФ, что повлекло, по его мнению, принятие незаконных судебных актов.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.08.2011 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены в части, постановление антимонопольного органа признано незаконным и отменено, в остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.02.2012 N 15796/11 отказано в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора постановления кассационной инстанции от 31.08.2011. При этом Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал на возможность пересмотра названных судебного акта по новым обстоятельствам на основании пункта 5 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.12.2011 N 9109/11.

Постановлением от 27.07.2012 Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа удовлетворил заявление антимонопольного органа о пересмотре судебного акта кассационной инстанции по новым обстоятельствам и отменил постановление суда кассационной инстанции от 31.08.2011 в части. Судебное разбирательство назначено на 13.09.2012.

Представитель управления в заседании суда кассационной инстанции доводы, изложенные в кассационной жалобе, отклоняет, считает принятые по делу судебные акты законными и обоснованными.

ООО "Транснефть-Сервис", ООО "ФемТранс" надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, однако явку своих представителей в суд кассационной инстанции не обеспечили.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 19.09.2012, после которого представители сторон участия в заседании суда не принимали.

При пересмотре по новым обстоятельствам постановления суда кассационной инстанции установлено, что ООО "ФемТранс" в период с декабря 2009 года по март 2010 года (письма N 07/10 от 17.12.2009, N 003/14 от 04.02.2010, N 017/04 от 10.03.2010) обращалось к ООО "Транснефть-Сервис", осуществляющему деятельность в сфере услуг в портах, включенному в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте в раздел III "Услуги портов и (или) транспортных терминалов" Приказом Федеральной службы по тарифам от 19.05.2010 N 177-г, с предложениями о заключении договоров на оказание услуг (буксиры, швартовщики, бонопостановка, вачманское обслуживание и прочие) в связи с осуществлением предпринимательской деятельности в качестве судового агента.

Оставление запросов без ответа, а также аннулирование номинаций судового агента послужило основанием для обращения ООО "ФемТранс" в Находкинскую транспортную прокуратуру на действия общества с жалобой, которая была передана в Приморское УФАС России для рассмотрения.

По результатам рассмотрения жалобы 17.08.2010 антимонопольным органом принято решение, в котором действия (бездействие) ООО "Транснефть-Сервис" признаны недопустимыми, нарушающими часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

27.10.2010 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в отношении ООО "Транснефть-Сервис" вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 32А/06-2010, которым общество признано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, и наложен административный штраф в размере 310 437 руб.

Не согласившись с вынесенными решением, предписанием, постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из доказанности факта нарушения антимонопольного законодательства и правомерности привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ.

Суд кассационной инстанции, отменяя названные судебные акты в части и признавая незаконным и подлежащим отмене постановление управления, указал на нарушение антимонопольным органом правил определения размера штрафа, установленных в примечании к статье 14.31 Кодекса применительно к статьям 248, 249 Налогового кодекса Российской Федерации, так как сумма выручки определена на основании справки общества.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.12.2011 N 9109/11 определена практика применения норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, связанных с назначением наказания. Согласно данной правовой позиции, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части, либо об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. При принятии решения об изменении размера штрафной санкции необходимо определить порядок исчисления штрафа, в том числе с учетом обстоятельств, перечисленных в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Исчисление штрафа с учетом статьи 3.5 и санкции статьи 14.31 КоАП РФ на основании сведений, предоставленных нарушителем антимонопольного законодательства, при отсутствии сомнений в их достоверности допускается (Постановление Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 N 17599/11).

Вместе с тем положениями части 2.1 статьи 317 АПК РФ предусмотрено, что судебный акт, принятый в результате повторного рассмотрения дела, не может быть изменен в сторону ухудшения положения лица, привлекаемого или привлеченного к ответственности за административные или налоговые правонарушения либо к иной публично-правовой ответственности.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пунктах 16, 17 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам", в случае отмены судебного акта на основании пункта 5 части 3 статьи 311 АПК РФ дело повторно рассматривается судом, отменившим ранее принятый им судебный акт, исходя, прежде всего, из доводов о применимости обозначенной в качестве нового обстоятельства правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации к рассматриваемому делу с учетом ранее установленных по делу обстоятельств и выводов суда о применении соответствующих норм права.

Принятый в результате повторного рассмотрения дела судебный акт не может быть изменен в сторону ухудшения положения лица, привлекаемого или привлеченного к ответственности за административные или налоговые правонарушения либо к иной публично-правовой ответственности.

В рассматриваемом случае признание постановления антимонопольного органа о наложении штрафа от 27.10.2010 по делу N 32А/06-2010 законным повлечет наложение штрафа на заявителя, что является недопустимым в силу вышеуказанных положений.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.03.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2011 по делу N А51-17900/2010 Арбитражного суда Приморского края отменить в части.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 27.10.2010 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 32А/06-2010 признать незаконным и отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Панченко И.С.

Судьи

Брагина Т.Г. Голиков В.М.