Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 3 октября 2012 г. N Ф03-4030/12 по делу N А59-44/2012

г. Хабаровск

03 октября 2012 г.

А59-44/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего: Л.К. Кургузовой

судей: Н.В. Меркуловой, Е.П. Филимоновой

при участии

от Министерства транспорта и дорожного хозяйства Сахалинской области - Хохлова С.В., представитель по доверенности от 26.01.2012 N 43-15/5;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области - Кочергина Ю.В., представитель по доверенности от 01.03.2012 N 02;

от третьего лица: индивидуального предпринимателя Никитина Д.Н. - представитель не явился;

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

на решение от 26.03.2012, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2012

по делу N А59-44/2012 Арбитражного суда Сахалинской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья И.Н. Шестопал;

в суде апелляционной инстанции судьи: Т.А. Солохина, Е.Л. Сидорович, А.В. Пяткова

по заявлению Министерства транспорта и дорожного хозяйства Сахалинской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третье лицо: индивидуальный предприниматель Никитин Д.Н.

об оспаривании решения и предписания

Дело рассматривалось судом кассационной инстанции в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в порядке статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 12 часов 30 минут 26 сентября 2012 года.

Министерство транспорта и дорожного хозяйства Сахалинской области (далее - заявитель, минтранссвязь Сахалинской области) (ОГРН 1056500607305, Сахалинская обл., г. Южно-Сахалинск, Коммунистический пр-т, 32) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, антимонопольный орган, Сахалинское УФАС России) (ОГРН 1026500532321, Сахалинская обл., г. Южно-Сахалинск, Коммунистический пр-т, 39) от 13.12.2011 по делу N 05-15/11 и предписания от 13.12.2011 N 05-100/11.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Никитин Дмитрий Николаевич (далее - предприниматель, ИП Никитин Д.Н.).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 26.03.2012, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2012, требования Министерства транспорта и дорожного хозяйства Сахалинской области удовлетворены в полном объеме, решение Сахалинского УФАС России от 13.12.2011 по делу N 05-15/11, предписание от 13.12.2011 N 05-100/11 признаны недействительными, как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В кассационной жалобе антимонопольный орган, ссылаясь на неправильное применение судами обеих инстанций норм материального

права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам, просил решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе минтранссвязи Сахалинской области в удовлетворении заявления. По мнению заявителя кассационной жалобы, судами не учтено, что организатор торгов по отбору владельцев транспортных средств на право осуществления на территории Сахалинской области регулярных межмуниципальных автомобильных перевозок по маршрутам пригородных и международных сообщений, ставя в зависимость качество предоставляемых услуг от количества в составе работников перевозчика иностранной рабочей силы и наличия задолженности по налогам и сборам, ограничивает доступ на рынок транспортных услуг хозяйствующим субъектам, способным качественно оказывать данные услуги. Полагает, что содержащиеся в конкурсной документации критерии оценки заявки, не обеспечивают равные условия для участия в конкурсе, ограничивают конкуренцию и препятствуют эффективному функционированию товарного рынка.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель антимонопольного органа доводы, изложенные в жалобе, поддержал в полном объеме. Представитель минтранссвязи Сахалинской области, ссылаясь на их несостоятельность, просил судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные по основаниям, изложенным в отзыве.

ИП Никитин Д.Н. о времени и месте рассмотрения жалобы извещен надлежащим образом, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, отзыв в материалы дела не представил.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, выслушав представителей лиц участвующих в деле, изучив доводы кассационной жалобы и отзыва на неё, проверив правильность применения судебными инстанциями норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, приходит к следующему.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, 22.11.2011 Сахалинским УФАС России на основании жалобы ИП Никитина Д.Н. в отношении минтранссвязи Сахалинской области возбуждено дело N 220 о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе проверки управлением установлено, что 28.10.2011 министерством объявлен открытый конкурс по отбору владельцев транспортных средств на право осуществления на территории Сахалинской области регулярных межмуниципальных автомобильных пассажирских перевозок по маршрутам пригородных и междугородных сообщений в 2012-2014 годах. В соответствии с Перечнем показателей оценки конкурса конкурсной документации установлены показатели оценки заявки, в том числе исполнение обязательств по налогам и другим обязательным платежам и количество иностранной рабочей силы.

Признав действия заявителя по установлению указанных критериев оценки как ограничивающие круг участников конкурса, влекущие недопущение, ограничение или устранение конкуренции на рынке пассажирских перевозок, антимонопольный орган 13.12.2011 принял решение по делу N 05-15/11, которым заявитель признан нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного решения министерству выдано предписание от 13.12.2011 N 05-100/11, содержащее требование об исключении из Перечня показателей оценки конкурса конкурсной документации следующих показателей: исполнение обязательств по налогам и другим обязательным платежам, количество иностранной рабочей силы на предприятии (у индивидуального предпринимателя) в процентах от общей численности работников, со сроком исполнения до 23.12.2011.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, минтранссвязь Сахалинской области обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Арбитражный суд первой инстанции, а также апелляционная инстанция, учитывая, что основной целью законодательства о размещении заказов является выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, пришли к выводу о том, что включение министерством в конкурсную документацию спорных критериев не ограничивает круг участников конкурса, а способствует выявлению лучшего перевозчика. При этом судом первой инстанции указано, что наличие в составе работников перевозчика иностранной рабочей силы может вызвать трудности в общении с пассажирами, в том числе в случае экстренных ситуаций. Наличие задолженности по налогам и другим обязательным платежам свидетельствует о недобросовестности участника конкурса как налогоплательщика, а её отсутствие является гарантией от возможного банкротства победителя конкурса и срыва исполнения заключенного по итогам конкурса долгосрочного контракта.

Суд кассационной инстанции, соглашаясь с выводами судов обеих инстанций, исходит из следующего.

Антимонопольные требования к торгам определены в статье 17 Закона о защите конкуренции, согласно которой при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников (пункт 1 части 1); создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2 части 1); нарушение порядка определения победителя или победителей торгов (пункт 3 части 1); участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах (пункт 4 части 1).

Наряду с установленными частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах (часть 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

В силу части 2 статьи 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Не допускается включать в конкурсную документацию (в том числе и в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена данным Федеральным законом (часть 2.1 статьи 22 Закона о размещении заказов).

При этом необходимо учитывать, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком и утверждается им исходя из своих потребностей, специфики деятельности на рассматриваемом рынке с учетом обеспечения наиболее эффективного использования бюджетных средств.

Из материалов дела следует, что в "Перечне показателей оценки конкурса" конкурсной документации в качестве учитываемых при оценке заявки критериев определены: исполнение обязательств по налогам и другим обязательным платежам и количество иностранной рабочей силы на предприятии (у индивидуального предпринимателя). В случае отсутствия задолженности по налогам и другим обязательным платежам участник конкурса получает 5 баллов, при наличии задолженности до 10% от балансовой стоимости активов лица по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период - 3 балла, в случае наличии задолженности до 25% - 0 баллов. Отсутствие иностранной рабочей силы у перевозчика является основанием для оценки заявки в 5 баллов, при

наличии иностранной рабочей силы - до 10% включительно - 3 балла, свыше 10% - 0 баллов.

Делая вывод о том, что включение в конкурсную документацию указанных критериев не противоречит требованиям Закона о защите конкуренции, суды правильно исходили из того, что их наличие в конкурсной документации направлено на выполнение целей проведения конкурса по отбору владельцев транспортных средств - наиболее эффективное использование средств бюджета, соблюдение безопасности дорожного движения, а также позволяет установить лучшие условия исполнения контракта, выявить лучших исполнителей, что полностью соответствует требованиям Закона о размещении заказов.

Оценив спорные правоотношения, суды обосновано учли баланс интересов участников размещения заказа и заказчика, цели размещения заказа, правильно указав, что допуск участника, который в силу финансового состояния либо иных условий, ставящих под сомнение соблюдение безопасности дорожного движения, не способен надлежащим образом оказать услугу в соответствии с установленными требованиями, впоследствии может привести к срыву исполнения контракта, необходимости проведения процедуры повторного размещения заказа и иным последствиям, которые противоречат целям Закона о размещении заказа.

При этом Сахалинским УФАС России не учтено, что для квалификации действий по организации и проведению торгов, как нарушающих требования антимонопольного законодательства, необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений Закона о размещении заказов с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду в каждом конкретном случае.

Установление заявителем в конкурсной документации спорных критериев при проведении открытого конкурса может рассматриваться как нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции только в том случае, если антимонопольный орган докажет, что эти условия включены в документацию об открытом конкурсе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Ссылаясь на невозможность участия ИП Никитина Д.Н. в объявленном конкурсе как на доказательство ограничения конкуренции на рассматриваемом рынке управлением не учтено, что установленные в конкурсной документации критерии оценки заявки не учитываются на стадии допуска участника к конкурсу, а кроме того, определение победителя конкурса осуществляется на основании проверки его соответствия всем критериям, установленным в конкурсной документации.

Поскольку доводы управления, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для ее непринятия у суда кассационной инстанции отсутствуют. Кроме того, указанные доводы направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых доказательств, что недопустимо в силу требований, предусмотренных статьей 286 АПК РФ.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены решения, постановления арбитражного суда, не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 26.03.2012, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2012 по делу N А59-44/2012 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.К. Кургузова

Судьи

Н.В. Меркулова Е.П. Филимонова