Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 15 ноября 2012 г. N Ф03-4641/12 по делу N А73-31/2012

г. Хабаровск

15 ноября 2012 г.

А73-31/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: Л.А.Боликовой

Судей: Г.В.Котиковой, Н.В.Меркуловой

при участии

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Керенг-Хабаровск": Волк Л.Г., представитель по доверенности б/н от 20.12.2011

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю: Роженцева Т.И., представитель по доверенности N 04-19/000091 от 11.01.2012, Торчинская Е.В., представитель по доверенности N 04-19/000049 от 11.01.2012; Соколова О.С., представитель по доверенности N 04-19/000084 от 11.01.2012;

от Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю: Пискунова Е.А., представитель по доверенности б/н от 21.02.2012; Торчинская Е.В., представитель по доверенности от 11.01.2012 N 05-09

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю, Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю

на решение от 10.04.2012, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2012

по делу N А73-31/2012

Арбитражного суда Хабаровского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Сумин Д.Ю.; в суде апелляционной инстанции судьи: Гричановская Е.Г., Сапрыкина Е.И., Харьковская Е.Г.

По заявлению общества с ограниченной ответственностью "Керенг-Хабаровск"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю, Управлению Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю

о признании недействительным решения от 10.10.2011 N 15-18/290 в части и требования от 22.12.2011 N 10001

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв.

Общество с ограниченной ответственностью "Керенг-Хабаровск" (ОГРН 1042700150789, 680021, г. Хабаровск, ул. Владивостокская, 32А; далее - ООО "Керенг-Хабаровск", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю (далее - Межрайонная ИФНС России N 6 по Хабаровскому краю, налоговый орган) от 10.10.2011 N 15-18/290 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (далее - УФНС России по Хабаровскому краю) от 15.12.2011 N 13-10/309/26030) в части доначисления и предъявления к уплате пени по налогу с доходов иностранных организаций в сумме 2 991 868 руб., штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 262 445 руб. и в части предложения удержать и перечислить налог на прибыль с доходов иностранной организации в сумме 10 990 009 руб., а также требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 22.12.2011 N 10001.

Решением суда первой инстанции от 10.04.2012, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2012, заявленные требования удовлетворены частично. Сумма пеней уменьшена на 356 357 руб., размер штрафа снижен до 10 000 руб., предложение удержать и перечислить сумму налога на прибыль с доходов иностранных организаций в размере 10 990 009 руб. и выставленное на указанные суммы требование, решение инспекции в редакции решения УФНС России по Хабаровскому краю в данной части признано недействительным. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Судебные акты мотивированы тем, что обществом в ходе судебного разбирательства представлены полученные от иностранных компаний надлежащие свидетельства о статусе резидента в целях Конвенции об избежании двойного налогообложения между Республикой Корея и Россией, в связи с чем общество может быть только привлечено к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации с начислением в установленном статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации порядке пеней на неудержанную и не перечисленную в бюджет сумму налога.

Кроме этого суды пришли к выводу об отсутствии у общества обязанности по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога с дохода, выплаченного Акционерная строительно-промышленная компания "Керенг" (далее - АСПК "Керенг"), по ставке 5%, поскольку денежные средства, выплаченные этой иностранной организации являются не дивидендами, а вознаграждением по договору о предоставлении гарантии банковского кредита.

Признав смягчающими ответственность обстоятельства, предусмотренные частью 2 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации, предполагающие возврат из бюджета ранее удержанного налога по выплаченными иностранным организациям доходам, суды уменьшили сумму начисленного штрафа, применив положения статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по кассационным жалобам Межрайонной ИФНС России N 6 по Хабаровскому краю и УФНС России по Хабаровскому краю, считающих, что судебные акты приняты с нарушением норм материального и норм процессуального права, в связи с чем просят решение суда первой инстанции, постановление суда апелляционной инстанции в обжалуемой части отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

Оба налоговых органа полагают, что судебными инстанциями сделан необоснованный вывод о подтверждении обществом, что иностранные организации, которым оно выплачивает доход, имеют постоянное местонахождение в Республике Корея, поскольку названное подтверждение в нарушение требований пункта 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации не заверено компетентным органом иностранного государства.

Кроме этого, заявители кассационных жалоб считают, что суды пришли к ошибочному выводу об отсутствии у ООО "Керенг-Хабаровск" обязанности по удержанию налога с дохода, выплачиваемого АСПК "Керенг" по ставке 5%, поскольку судами данные обстоятельства не исследовались.

Также Межрайонная ИФНС России N 6 по Хабаровскому краю и УФНС России по Хабаровскому краю полагают неправомерным признание судами исполненной обществом обязанности, как налогового агента, перечислившего исчисленный от доходов иностранного лица налог в сумме 356 357 руб., поскольку налог перечислялся за счет собственных средств налогового агента, что противоречит требованиям налогового законодательства.

ООО "Керенг-Хабаровск" в отзыве против доводов, изложенных в кассационных жалобах возражает, считает судебные акты законными и обоснованными и просит оставить их без изменения.

После объявленного перерыва в судебном заседании представитель общества представил письменное выступление в прениях по названному делу, в котором изложил суждения относительно правомерности принятых судебных актов, одновременно просил учесть, что в судебном заседании 01.11.2012 налоговыми органами заявлено, что они не поддерживают доводы, изложенные в кассационных жалобах, относительно некомпетентности Национальной налоговой службы Республики Корея в выдаче свидетельства о статусе резидента.

В заседании суда кассационной инстанции представители налоговых органов изменили доводы, изложенные в кассационной жалобе, отказавшись представить письменные обоснования, и настаивали на рассмотрении кассационных жалоб по существу.

После объявленного перерыва в судебном заседании письменные обоснования также не представлялись.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции, руководствуясь положениями статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверяет законность оспариваемых решения и постановления, устанавливая правильность применения норм материального и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов и исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах и возражениях относительно жалоб.

Проверив обоснованность доводов и возражений, изложенных в кассационных жалобах и отзыве на нее, заслушав мнения представителей лиц, участвующих в деле, а также проверив правильность применения судами обеих инстанций норм материального и норм процессуального права, суд кассационной инстанции установил следующее.

Материалами дела подтверждается, что по результатам выездной налоговой проверки на основании акта от 29.08.2011 N 35234 Межрайонной ИФНС России N6 по Хабаровскому краю принято решение от 10.10.2011 N 15-18/290 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

По рассмотрении апелляционной жалобы общества решением УФНС России по Хабаровскому краю от 15.12.2011 N 13-10/309/26030 решение Межрайонной ИФНС России N6 по Хабаровскому краю изменено. Общество привлечено к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 262 445 руб., ему начислены пени по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в размере 2 991 868 руб. и налог на доходы физических лиц в размере 4 619 руб. Обществу предложено удержать и перечислить налог на прибыль с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в размере 10 990 009 руб.

В ходе налоговой проверки установлено, что между обществом и иностранной организацией ХАНА БАНК (далее - Банк) заключен кредитный договор от 20.07.2005, по условиям которого последним обществу предоставлен кредит на сумму 10 000 000 долларов США. За пользование кредитными средствами общество уплачивает Банку проценты.

В течение 2008 - 2010 годов обществом исчислены и выплачены Банку проценты в сумме 1 667 067 долларов США, что составило 47 841 706 руб. Налог с выплаченного дохода обществом не удержан и в бюджет не перечислен.

Между обществом и иностранной организацией АСПК "Керенг" заключен договор о предоставлении гарантии банковского кредита от 10.07.2005. За предоставление гарантии общество уплачивает АСПК "Керенг" вознаграждение. В 2008 году общество выплатило данной компании денежные средства в размере 288 934 доллара США, что составляет 7 108 336 руб. С выплаченного дохода обществом исчислен и перечислен в бюджет налог по ставке 5%, что составило 356 357 руб.

Основанием для удержания и перечисления налога, начисления пеней и привлечения к ответственности послужили выводы налоговых органов о неправомерном не удержании налога с доходов, выплаченных обществом в 2008-2010 годы двум иностранным компаниям: ХАНА БАНК (Республика Корея) и АСПК "Керенг" (Республика Корея) в отсутствие надлежащих документов, подтверждающих их постоянное местонахождение в Республике Корея.

Посчитав решение налогового органа, с учетом внесенных в него изменений, незаконным в части налога на прибыль с доходов иностранных организаций, ООО "Керенг-Хабаровск" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования налогоплательщика в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю от 10.10.2011 N 15-18/290 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю от 15.12.2011 N 13-10/309/26030) в части предложения удержать и перечислить сумму налога на прибыль с доходов иностранных организаций в размере 10 990 009 руб., начисления пени на сумму налога в размере 356 357 руб., привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 252 445 руб., требования N 10001 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 22.12.2011, выставленное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю обществу с ограниченной ответственностью "Керенг-Хабаровск", в части пени, начисленной на сумму налога в размере 356 357 руб., штрафа в размере 1 252 445 руб., суды не учли следующее.

Исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производится налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации при условии представления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 1 Конвенции от 19.11.1992 между Правительством Российской Федерации и правительством Республики Корея об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы (далее - Конвенция от 19.11.1992), её положения применяются к лицам, которые являются лицами с постоянным местопребыванием в одном или в обоих Договаривающихся Государствах.

В этой связи пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при применении положений международных договоров Российской Федерации, на основании которых налоговый агент освобождается от удержания налога, иностранная организация должна представить налоговому агенту до даты выплаты дохода подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор, регулирующий вопросы налогообложения. Указанное подтверждение должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

Компетентными органами в Российской Федерации и Республике Корея являются Министры финансов двух Договаривающихся Государств или уполномоченные ими представители (пункт 1 статьи 3 Конвенции от 19.11.1992).

Компетентные органы Договаривающихся Государств обмениваются информацией, необходимой для применения положений Конвенции от 19.11.1992.

Представленные в суд первой инстанции налогоплательщиком свидетельства о статусе резидента в целях Конвенции об избежании двойного налогообложения между Республикой Корея и Россией компании "Керенг Констракшн Индастриал Ко.ЛТД" и компании "Хана Банк", апостиль на которых проставлен 23.02.2012 и 23.03.2012 соответственно, признаны судебными инстанциями надлежащим подтверждением постоянного местонахождения этих компаний в Республике Корея без достаточных правовых оснований в силу следующего.

В соответствии со статьей 5 Конвенции, отменяющей требование Легализации иностранных официальных документов от 05.10.1961 апостиль проставляется по ходатайству подписавшего лица или любого предъявителя документа. Заполненный надлежащим образом, он удостоверяет подлинность подписи, качество, в котором выступало лицо, подписавшее документ.

Названные свидетельства подписаны начальником Сеотэчжонского районного налогового управления, подпись и должностное положение которого удостоверены Министерством иностранных дел и торговли, Между тем, названные документы не свидетельствуют, что начальник районного налогового управления является представителем Министра финансов в смысле упомянутой Конвенции от 19.11.1992.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции установил, что названные выводы в оспариваемых судебных актах не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, в связи с чем судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в порядке пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для дополнительной проверки.

Кроме этого, при рассмотрении дела судами не учтено, что особенности налогообложения иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающих доходы от источников в Российской Федерации, определены в статье 309 Налогового кодекса Российской Федерации. Как следует из пункта 1 названной статьи, виды доходов, с которых удерживается налог на прибыль, не связаны с предпринимательской деятельностью.

Учитывая, что судами не устанавливалась правовая природа доходов, выплаченных обществом иностранным компаниям, исключающая применение положений пункта 2 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации, данные обстоятельства также подлежат дополнительной проверке.

Принимая во внимание, что выводы судебных инстанций о неправомерных предложениях налогового органа удержать и перечислить налог на доходы иностранных лиц в сумме 10 990 009 руб., начислении пени на сумму перечисленного обществом в бюджет налога в размере 356 357 руб. с дохода, выплаченного АСПК "Керенг", по ставке 5% и применении штрафных санкций, сделаны с учетом обстоятельств, которые суд кассационной инстанции признает не установленными и подлежащими дополнительной проверке, в названной части судебные акты также подлежат проверке с учетом установления фактических обстоятельств при повторном рассмотрении дела.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо устранить названные в постановлении суда кассационной инстанции недостатки и принять решение с правильным применением норм материального права при соблюдении норм процессуального законодательства.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.04.2012, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2012 по делу N А73-31/2012 Арбитражного суда Хабаровского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.А.Боликова

Судьи

Г.В.Котикова Н.В.Меркулова