Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 2 апреля 2013 г. N Ф03-1086/13 по делу N А73-3494/2010

г. Хабаровск

02 апреля 2013 г.

А73-3494/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего: Е.К.Яшкиной

Судей: О.В.Цирулик, О.Г.Красковской

при участии:

от истца - Селявкина В.В. - представитель по доверенности б/н от 26.03.2012, Петренко В.А. - представитель по доверенности б/н от 22.03.2013

от ответчика - Бабушкина Е.А. - представитель по доверенности б/н от 19.02.2013, Бабушкин В.С. - представитель по доверенности б/н от 19.02.2013

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Каган"

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2012

по делу N А73-3494/2010 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья А.П.Тищенко, в суде апелляционной инстанции судьи И.В.Иноземцев, В.Г.Дроздова, А.А.Тихоненко

по иску Управления Федерального казначейства по Хабаровскому краю

к обществу с ограниченной ответственностью "Каган"

третье лицо: краевое государственное казенное учреждение "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края"

о взыскании 86 008 177 руб. 62 коп.

Управление Федерального казначейства по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700911881, ИНН 2721009290; 680000, Хабаровский край, г.Хабаровск, ул.Дзержинского, д.41; далее - УФК по Хабаровскому краю, Казначейство) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Каган" (ОГРН 1022700921847, ИНН 2721089224; 680013, Хабаровский край, г.Хабаровск, ул.Ленина, д.61, кв.21; далее - ООО "Каган", Общество) о взыскании 63 037 398 руб. неосновательного обогащения, 22 970 779,80 руб. убытков, всего 86 008 177,80 руб., образовавшихся в результате ненадлежащего исполнения государственного контракта от 27.08.2007 N 53-УФК/2007.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное учреждение "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края" (в настоящее время - КГКУ "Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края", далее по тексту - ГУ "Служба заказчика", третье лицо).

Решением от 29.11.2010 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2012 решение от 29.11.2010 изменено: с ООО "Каган" в пользу УФК по Хабаровскому краю взыскано неосновательное обогащение в размере 27 291 599,43 руб., в остальной обжалуемой части отказано. Кроме того, апелляционный суд распределил между сторонами расходы по оплате стоимости судебных экспертиз.

Не согласившись с постановлением апелляционного суда, ООО "Каган" обратилось с кассационной жалобой (с учетом дополнений к ней), в которой просит его отменить, решение суда оставить в силе. При этом заявитель указал, что на стадии апелляционного разбирательства судом приняты изменение предмета иска и уменьшение размера исковых требований, что недопустимо в силу правил статей 49, 266 АПК РФ. Кроме того, заявитель считает, что апелляционный суд нарушил нормы статьи 87 АПК РФ, самостоятельно оценив противоположные по результатам заключения экспертов и безосновательно отдав предпочтение одному из них. Наряду с этим, по мнению ООО "Каган", апелляционным судом допущено неправильное применение норм материального права (753, 1102, 1105 ГК РФ). В частности, полагает, что неосновательное обогащение истец вправе требовать в виде имущества, покупка которого была предусмотрена условиями контракта, а не денежных средств. Настаивает, что оснований для взыскания долга не имелось, поскольку из стоимости выполненных согласно подписанным актам работ на сумму 343 819 371 руб. истцом переплачено 17 008 327,20 руб., которые и были взысканы в рамках ранее рассмотренного дела N А73-864/2010. Указывает на преюдициальность установленных в ходе названного дела обстоятельств. Полагает, что апелляционный суд неверно истолковал условия контракта, касающиеся прав и обязанностей каждой из трех сторон сделки. Настаивает, что все претензии по объему и качеству работ могло предъявлять третье лицо по иску, которое, напротив, в ходе рассмотрения спора поддерживало позицию ответчика.

В отзыве на кассационную жалобу УФК по Хабаровскому краю выразило несогласие с ней, изложив свои возражения по каждому из приведенных в жалобе доводов.

В судебном заседании кассационной инстанции представители ООО "Каган" и УФК по Хабаровскому краю доводы кассационной жалобы и отзыва на нее поддержали в полном объеме, дав по ним пояснения.

Третье лицо, извещенное о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в том числе с учетом размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, в заседание суда кассационной инстанции не явилось.

Проверив законность состоявшегося постановления апелляционного суда, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для его отмены не имеется.

Разрешая настоящий спор, суды, приняв во внимание имеющие преюдициальное значение установленные в ходе рассмотрения дела N А73-864/2010 обстоятельства, выявили следующую хронологию событий.

По результатам проведенного открытого конкурса на выполнение работ по строительству административного здания 27.08.2007 между УФК по Хабаровскому краю (государственный заказчик), ГУ "Служба заказчика" (заказчик) и ООО "Каган" (генподрядчик) заключен государственный контракт N 53-УФК/2007, предметом которого является выполнение генподрядчиком в пределах доведенных государственному заказчику лимитов бюджетных обязательств (ЛБО) работ по строительству объекта "Административное здание для размещения УФК по Хабаровскому краю по пер.Казарменному в г.Хабаровске", в том числе общестроительных работ, и разработка рабочей документации (с учетом внесенных изменений в государственный контракт). Срок начала работ определен 17.08.2007, окончание работ - 30.09.2009 (пункт 4.1).

Стоимость работ первоначально определена сторонами в твердой сумме 333 265 000 руб., в дальнейшем увеличена на 10% до 366 591 500 руб. в соответствии с пунктом 2.3 контракта.

Согласно пунктам 3.1, 3.2 контракта государственный заказчик ежегодно в соответствии с ЛБО и по мере поступления средств федерального бюджета обязался обеспечить перечисление генподрядчику аванса в размере 30% от лимита финансирования работ, а также последующее перечисление денежных средств на основании актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости работ по форме КС-3.

С учетом дополнений к контракту N 2 от 05.03.2008, N 4 от 28.09.2008, N 6 от 26.11.2008, N 7 от 06.02.2009 лимиты финансирования на объект были установлены на 2007 год - 72 024 310 руб., на 2008 год - 217 188 496 руб., на 2009 год - 77 378 694 руб.

Во исполнение условий контракта УФК по Хабаровскому краю произвело авансирование работ в 2007 году на сумму 72 024 310 руб., в 2008 году - 217 188 496 руб. и в 2009 году - 71 614 892, 20 руб. Всего истцом перечислено ответчику 360 827 698,20 руб.

При этом ООО "Каган" в 2009 году выполнено работ на сумму 54 606 565 руб., принятые по актам формы КС-2 от 14.05.2009, 29.05.2009, 22.06.2009, 30.07.2009, 18.11.2009.

Долг в виде неотработанного аванса за 2009 год составил 17 008 327, 20 руб. (71 614 892, 20 руб. - 54 606 565 руб.).

Вместе с тем письмом от 25.09.2009 N 155/1 ООО "Каган" сообщило УФК по Хабаровскому краю о том, что в связи с неблагоприятными погодными условиями в 2009 году возникли трудности в выполнении строительно-монтажных работ, и просило продлить срок окончания работ до 25.11.2009, на что истцом дано согласие (письмо от 28.09.2010 N 03-09/12033).

Однако к указанному сроку работы не сданы, а письмом от 27.11.2009 N 208 ООО "Каган" уведомило истца о приостановлении работ на объекте.

Поскольку обязательства по выполнению работ в полном объеме и сдаче объекта в эксплуатацию в 2009 году Обществом выполнены не были, денежные средства в размере 5 763 802,80 руб. возвращены Казначейством 31.12.2009 в федеральный бюджет.

Письмом от 23.12.2009 N 13-23/14591 УФК по Хабаровскому краю обратилось к Обществу с требованиями о подписании соглашения о расторжении государственного контракта от 27.08.2007, возврате неосвоенного аванса в сумме 17 008 327, 20 руб. и уплате неустойки за нарушение условий государственного контракта.

Решением от 27.04.2010 по делу N А73-864/2010 государственный контракт N 53-УФК/2007 от 27.08.2007, заключенный между УФК по Хабаровскому краю, ГУ "Служба заказчика" и ООО "Каган", расторгнут, с ООО "Каган" в пользу УФК по Хабаровскому краю взыскан долг 17 008 327,20 руб., неустойка 3 000 000 руб.

Наряду с этим, в связи с ненадлежащим исполнением ООО "Каган" своих обязательств по контракту для определения стоимости всего объема выполненных Обществом работ по контракту УФК по Хабаровскому краю обратилось в КГУ "Экспертно-аналитический центр", которое с участием истца проверило фактические объемы работ, выполненных ООО "Каган" на объекте "Административное здание для размещения УФК по Хабаровскому краю по пер.Казарменному в г.Хабаровске".

По результатам составлено экспертное заключение N 328/2009 без даты с приложениями сводной ведомости объемов и локальных смет, на основании которых определены затраты, необходимые для окончания строительства объекта, перечень не выполненных и выполненных не в полном объеме работ по объекту.

Согласно сводке затрат на окончание строительства стоимость не выполненных работ в ценах 4 кв. 2006 года составила 85 809 527 руб.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, УФК по Хабаровскому краю обратилось в суд с настоящим иском к ООО "Каган", определив размер неосновательного обогащения 63 037 398 руб. как разницу между стоимостью невыполненных работ 85 809 527 руб., суммой неотработанного аванса 17 008 327, 20 руб. (взысканного в рамках дела N А73-864/2010) и стоимостью не выполненных работ, возвращенной Казначейством в бюджет, - 5 763 802, 80 руб. (31.12.2009).

Убытки в размере 22 970 779, 80 руб. определены в виде расходов, которые необходимо понести Казначейству для выполнения работ по достройке, и рассчитаны как удорожание в ценах 1 кв. 2010 года стоимости не выполненных Обществом работ, определенной КГУ "Экспертно-аналитический центр" в ценах 4 кв. 2006 года.

Разрешая настоящий спор, суды верно квалифицировали спорные правоотношения сторон, как возникшие из исполнения государственного контракта от 27.08.2007 и регулируемые нормами главы 37 ГК РФ, Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Проанализировав составленные в соответствии с требованиями статьи 753 ГК РФ и подписанные сторонами акты приемки по форме КС-2 и справки о стоимости работ по форме КС-3, суды выявили, что за 2007 - 2009 годы строительства учтено работ по объекту на сумму 343 819 371 руб. при фактической оплате заказчиком за указанный период 360 827 698,20 руб., из которых 17 008 327,20 руб. взыскано в рамках дела N А73-864/2010 в качестве неосвоенного аванса за 2009 год.

В то же время судами учтено, что решением по вышеназванному делу государственный контракт от 27.08.2007 был расторгнут, что исходя из положений пункта 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" не исключает возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

В этой связи суды пришли к выводу о том, что первая часть требований истца (о взыскании 63 037 398 руб.) подлежит регулированию нормами главы 60 ГК РФ о неосновательном обогащении. При этом в круг обстоятельств, подлежащих установлению в рамках данного требования, входят вопросы о стоимости работ, выполненных подрядчиком, и о наличии (отсутствии) факта переплаты заказчиком стоимости этих работ, как следствие, - о наличии (отсутствии) неосновательного обогащения на стороне подрядчика.

Второе требование истца (о взыскании убытков) правомерно признано судом первой инстанции как регулируемое нормами статьи 15 ГК РФ. Для привлечения лица к гражданско-правовой ответственности в порядке статьи 15 ГК РФ необходима совокупность следующих элементов: противоправность поведения ответчика как причинителя вреда, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинно-следственная связь между незаконными действиями ответчика и возникшими убытками. Отсутствие одного из элементов данного состава правонарушения влечет за собой отказ в применении данного вида ответственности.

Проверяя обоснованность требования о взыскании с ответчика неосновательного обогащения и не принимая в качестве допустимого доказательства представленное истцом заключение эксперта N 328/2009, поскольку экспертиза проведена с нарушением установленного порядка (эксперт не предупреждался об ответственности за дачу ложного заключения, экспертиза проведена не по определению суда), суд первой инстанции, установив факт наличия между сторонами разногласий относительно объема фактически выполненных работ, основываясь на ходатайстве ответчика и нормах статьи 720 ГК РФ, назначил судебную экспертизу.

По результатам проведенной экспертизы экспертом установлено, что стоимость выполненных Обществом работ по контракту составила 375 510 127 руб., что превышает сумму оплаченных денежных средств истцом за 2007-2009 годы строительства и, следовательно, опровергает его доводы о возникновении на стороне ООО "Каган" неосновательного обогащения.

В этой связи суд первой инстанции не усмотрел правовых оснований для удовлетворения требования о взыскании неосновательного обогащения, равно как и требования о взыскании убытков, поскольку истец не доказал совокупность элементов состава правонарушения, необходимых для привлечения причинителя вреда к ответственности в виде взыскания убытков.

Повторно рассмотрев дело и проверив законность решения только в обжалуемой части (в части отказа во взыскании неосновательного обогащения в сумме 37 318 126,54 руб.) по ходатайству истца, что согласуется с требованиями части 5 статьи 268 АПК РФ, апелляционный суд пришел к противоположным суду первой инстанции выводам, базируясь на следующем.

Так, результаты проведенной в суде первой инстанции строительно-технической экспертизы, порученной Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" эксперту Пашенцевой М.К., апелляционным судом отклонены со ссылкой на нормы Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 73-ФЗ), статьи 64 (часть 2), 86 (часть 3) АПК РФ, пояснения самого эксперта Пашенцевой М.К. При этом апелляционным судом установлено, что при определении стоимости выполненных работ по ряду позиций не проводились фактические замеры объемов выполненных работ в связи отсутствием доступа к объекту исследования и документам; объемы работ определены на основании пояснений представителей сторон и субподрядчиков, смет, исполнительной документации, сведений о завершении работ и актов сдачи сетевладельцам. В то же время доказательств, реально препятствующих эксперту провести фактические замеры объемов выполненных работ, в дело не представлено, равно как и доказательств дачи работниками пояснений по объемам спорных работ в ходе проведения экспертизы.

При такой ситуации апелляционный суд, руководствуясь частью 2 статьи 87 АПК РФ, по ходатайству сторон назначил повторную экспертизу, проведение которой поручено эксперту ФБУ "ЦЛАТИ по ДФО" начальнику отдела технических измерений Зайцеву А.И.

Однако результаты данной экспертизы также отвергнуты апелляционным судом по мотиву того, что проведение технических измерений, исследования, порученные эксперту Зайцеву А.И., проводились и другими лицами, в отношении которых суд не принимал решения об их допуске к проведению исследования для обеспечения процессуальных прав участвующих в деле лиц на отвод, не проверял сведения о наличии у них специальных познаний, образования и стажа работы. При этом апелляционный суд руководствовался пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", статьями 14, 16 Федерального закона N 73-ФЗ, статьей 55 АПК РФ.

В связи с выявленными недостатками, а кроме того, - противоречиями между результатами первой и повторной экспертиз по стоимости работ по контракту, апелляционный суд по ходатайству сторон назначил комиссионную строительно-техническую экспертизу, что согласуется с требованиями статьи 84 АПК РФ.

По результатам комиссионной экспертизы, проведенной ИП Осетровым Е.П. и ФГБУ ВПО "ДВГУПС" проректором по научной работе Серенко А.Ф. с привлечением третьих лиц по определениям суда, эксперты не пришли к единому мнению относительно стоимости выполненных ООО "Каган" работ, предусмотренных контрактом, и стоимости фактически выполненных работ, не предусмотренных контрактом, в связи с чем каждый из них представил свои заключения.

При этом апелляционным судом выявлено, что разница в определении сметной стоимости выполненных работ возникла в связи с разногласиями по вопросам необходимости применения коэффициентов, удорожающих стоимость, а именно коэффициентов 1,15 к нормам затрат труда и 1,25 к нормам времени эксплуатации машин и механизмов на работы, включающие в себя элементы реконструкции (коэффициенты на реконструкцию); выбора способа определения стоимости работ за период сентябрь - ноябрь 2007 года; необходимости включения затрат на непредвиденные расходы в размере 2%; необходимости включения затрат (стоимости) приобретенного оборудования, в отношении которого между сторонами контракта подписаны акты КС-2 и справки КС-3, но которое отсутствует на объекте; необходимости включения стоимости работ по технологическому присоединению, а также по объемам части работ.

Оценив доводы и возражения сторон, исследовав оба заключения экспертов от 20.11.2012 с учетом представленных ими дополнений от 07.12.2012 от 17.12.2012, по каждому из пунктов, по которым возникли разногласия, и сопоставив содержание этих заключений с имеющимися в деле иными доказательствами, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Так, в отношении необходимости применения коэффициентов, удорожающих стоимость (коэффициент 1.15 к нормам затрат труда и 1,25 к нормам времени эксплуатации машин и механизмов на работы, включающие в себя элементы реконструкции (коэффициенты на реконструкцию)), апелляционный суд признал правильным заключение ФГБУ ВПО "ДВГУПС", в котором названные коэффициенты не применены, поскольку выполнение спорных работ по производственным и экономическим показателям отнесено к строительству и оснований для компенсации косвенных затрат и потерь подрядных организаций, которые предусмотрены при выполнении работ при реконструкции, не имеется.

Выводы апелляционного суда базируются на правильно примененных нормах Градостроительного кодекса РФ, Методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ (МДС-81-35.2004), утвержденной постановлением Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1 (далее - Методика МДС-81-35.2004), письме Минрегионразвития РФ от 06.11.2008 N 28511-СМ/08 и получивших должную оценку представленных в дело доказательствах (госконтракт, пояснения сторон, письма от 09.07.2007 N 08-36/5932, от 08.10.2004 N 139, от 29.2010 N 1/6-2451, сводный сметный расчет N 18/2005.3 и локальные сметные расчеты, положительное заключение Главгосэкспертизы России по Хабаровскому краю N 424/18-06 от 21.12.2006, разрешения на строительство от 07.11.2007 N RU 27301000-303, от 14.07.2008 N RU 27301000-40, перечни строек и объектов для федеральных государственных нужд, финансируемых за счет средств федерального бюджета, ежегодно утверждаемые распоряжениями Правительства Российской Федерации от 08.02.2009 N 146-р, от 29.12.2007 N 1965-р, от 31.12.2008 N 2058-р).

В отношении способа определения стоимости работ за период сентябрь-ноябрь 2007 года апелляционный суд также признал верным расчет, предложенный в экспертном заключении ФГБУ ВПО "ДВГУПС", поскольку в нем стоимость работ по контракту до ноября 2007 года определена исходя из условий пункта 2.2 контракта в первоначальной редакции, в котором оговорено применение договорных коэффициентов по статьям затрат к расценкам ТЕР 2000 года Ксмр = 2,54, Кобор = 1,69.

Предложенный ИП Осетровым Е.П. расчет за аналогичный период, основанный на определении стоимости путем пересчета базисной стоимости выполненных СМР в текущий уровень цен 2007 года при помощи средневзвешенных индексов, что было согласовано сторонами дополнительным соглашением от 21.11.2007 N 1 к контракту, мотивированно отклонен апелляционным судом, поскольку стороны не оговорили действие названного дополнительного соглашения на прошедшее время. Данный вывод суда соответствует нормам статьи 453 (пункт 3) ГК РФ.

Разрешая вопрос об обоснованности включения затрат (стоимости) приобретенного оборудования (холодоснабжения VRV III установок в части не смонтированных в здании внутренних блоков кондиционеров (MITSUBISHI ELECTRIC), апелляционный суд на основе оценки представленных в дело доказательств и пояснений сторон установил, что спорное имущество в соответствии с условиями контракта от 27.08.2007 приобретено ООО "Каган", но фактически не передано заказчику и не установлено на строящемся объекте.

На этом основании апелляционный суд сделал вывод о правомерности в этой части экспертного заключения ФГБУ ВПО "ДВГУПС", в котором стоимость данного оборудования не включена в состав затрат заказчика, несмотря на наличие подписанных актов и справок по форме КС-2, КС-3.

В отношении стоимости источника бесперебойного питания MGE Galaxy 5000 апелляционный суд выявил, что на покупку этого оборудования сторонами был отдельно заключен иной контракт (от 10.07.2009) и при этом из контракта от 27.08.2007 стоимость этого источника бесперебойного питания исключена.

В связи с чем апелляционный суд счел доводы истца о том, что стоимость вышеназванного оборудования не должна включаться в цену работ по контракту от 27.08.2007, обоснованными и подтвержденными экспертным заключением ФГБУ ВПО "ДВГУПС". Заключение эксперта ИП Осетрова Е.П., напротив, в данной части признано неверным, поскольку, кроме всего прочего, в составе затрат в нем дважды учитывались некоторые идентичные расчетные документы.

Далее, исследуя доводы ответчика о необходимости учета затрат на проектные работы, выполненные ООО "Дальстройпроект", затрат по дооборудованию ТП-3076 и ПС Городская, затрат по башенному крану, затрат по выполнению работ ООО ДРСЦ "Компьюлинк", затрат по выполнению работ ООО "КЭСМ", апелляционный суд отметил, что такие затраты с некоторыми различиями в суммах отражены, как в заключении ФГБУ ВПО "ДВГУПС", так и в заключении ИП Осетрова Е.П.

При этом в отношении затрат по стоимости работ ООО ДРСЦ "Компьюлинк" суд признал верным расчет ФГБУ ВПО "ДВГУПС", основанный на проектных схемах, а не актах по форме КС-2 (на чем основано заключение ИП Осетрова Е.П.), поскольку они составлены между Обществом и ГУ "Служба заказчика" по укрупненным показателям, против чего Казначейство мотивированно возражало.

Также апелляционный суд признал соответствующими условиям контракта и доказательствам по делу выводы, содержащиеся в заключении ФГБУ ВПО "ДВГУПС", относительно затрат по башенному крану (такие затраты определены как дополнительная работа, не предусмотренная контрактом). ИП Осетров Е.П. же, наоборот, учел данные затраты в составе работ по контракту, что неверно.

Стоимость работ по благоустройству признана подтвержденной заключением эксперта ФГБУ ВПО "ДВГУПС", который учитывал стоимость таких работ по фактически выполненным работам.

В отношении вопроса о необходимости учета стоимости рефрентов, стоимости работ по технологическому подключению к сетям на сумму 10 581 088, 65 руб., оплату которых самостоятельно произвело УФК по Хабаровскому краю по договорам с ОАО "ДРСК", ОАО "ДГК", МУП г.Хабаровска "Водоканал", позиция экспертов едина (данные расходы не включены в стоимость работ ООО "Каган").

Исследовав вопрос о необходимости включения затрат на непредвиденные расходы в размере 2% с учетом условий контракта, проектного сметного расчета и локальных сметных расчетов, составленных КГУП "Хабаровскгражданпроект", а также Методики МДС-81-35.2004, апелляционный суд сделал вывод о том, что резерв на непредвиденные расходы был включен в условия контракта, а потому должен быть учтен при определении стоимости выполненных работ.

В этой связи апелляционный суд признал необоснованным заключение экспертов ФГБУ ВПО "ДВГУПС", которые, по пояснениям, не включали данные затраты в стоимость выполненных работ ввиду увеличения цены контракта на 10% (этим, по их мнению, покрываются непредвиденные затраты) и признал верными выводы ИП Осетрова Е.П. об обратном.

С учетом вышеизложенного, приняв во внимание в целом соответствующее фактическим обстоятельствам спора и имеющимся в деле доказательствам заключение экспертов ФГБУ ВПО "ДВГУПС" с корректировкой суда, апелляционный суд признал установленным факт наличия переплаты заказчиком стоимости выполненных ответчиком работ по контракту от 27.08.2007 в размере 27 291 599,43 руб., и, как следствие, пришел к выводу о возникновении на стороне подрядчика неосновательного обогащения на указанную сумму.

В результате, проверив законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, апелляционный суд, действуя в пределах предоставленных ему полномочий, изменил решение суда, частично удовлетворив требование истца о взыскании неосновательного обогащения в соответствии с требованиями статьи 1102 ГК РФ на сумму 27 291 509,43 руб.

Суд кассационной инстанции находит выводы апелляционного суда основанными на имеющихся в деле доказательствах, получивших надлежащую правовую оценку; соответствующими фактическим обстоятельствам дела, правильно примененным апелляционным судом нормам материального права и положениям процессуального законодательства.

Доводы заявителя кассационной жалобы о незаконном принятии апелляционным судом в нарушение статей 49, 266 АПК РФ изменения предмета иска и уменьшения размера исковых требований своего подтверждения в ходе рассмотрения дела в суде кассационной инстанции не нашли. Как усматривается из обжалуемого постановления апелляционного суда от 29.12.2012 и подтверждается протоколом судебного заседания от 10.12.2012, в ходе рассмотрения апелляционной жалобы истец заявил об обжаловании решения суда от 29.11.2010 только в части отказа во взыскании неосновательного обогащения в размере 37 318 126,54 руб., что согласуется с требованиями части 5 статьи 268 АПК РФ. При этом суд кассационной инстанции отмечает, что каких-либо возражений относительно данного ходатайства истца иные участвующие в деле лица не заявляли.

Его же доводы о нарушении апелляционным судом требований норм статьи 87 АПК РФ, выразившемся в самостоятельной оценке противоположных по результатам заключений экспертов (ФГБУ ВПО "ДВГУПС", ИП Осетрова Е.П.) и безосновательном принятии одного из них в качестве доказательства по делу и отклонении другого, признаются судом кассационной инстанции несостоятельными. Получив заключения экспертов ФГБУ ВПО "ДВГУПС", ИП Осетрова Е.П., апелляционный суд в соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ исследовал результаты экспертиз наряду с другими доказательствами по делу. При этом итоги судебной оценки каждого из заключений экспертов соответствуют представленной в деле доказательственной базе и установленным на ее основе обстоятельствам спора.

Наряду с этим не принимаются во внимание доводы заявителя жалобы о необходимости проведения в спорной ситуации (наличия противоречий в выводах комиссии экспертов) еще одной экспертизы, так как таких требований положения статей 84, 87 АПК РФ не содержат, а Общество соответствующего заявления в суд не подавало. При этом апелляционный суд оснований для проведения в данном случае повторной экспертизы не усмотрел.

Доводы ответчика о том, что в соответствии с правилами статьи 1102 ГК РФ истец вправе требовать неосновательное обогащение в виде имущества, покупка которого была предусмотрена условиями контракта, а не денежных средств, подлежат отклонению судом кассационной инстанции. Поскольку в рамках рассматриваемого иска истцом заявлялось не только о взыскании стоимости приобретенного и не переданного оборудования по контракту, но и стоимости оплаченных заказчиком, но не выполненных подрядчиком работ, в составе которых были работы по монтажу этого оборудования, постольку в данном случае суд кассационной инстанции считает, что истец, обращаясь с иском, обоснованно заявил о своих притязаниях на неосновательно полученное ответчиком имущество в денежной форме.

Его же доводы об отсутствии оснований для взыскания неосновательного обогащения ввиду того, что в рамках дела N А73-864/2010 уже выяснялись обстоятельства, касающиеся объема и стоимости выполненных Обществом работ и суммы переплаты, не соответствуют действительности, а потому также подлежат отклонению окружным арбитражным судом. Как усматривается из вступивших в законную силу судебных актов по делу N А73-864/2010, названный иск возник в связи с неосвоением ООО "Каган" аванса в размере 17 008 327,20 руб., выплаченного Казначейством в 2009 году. При этом данная сумма была вычтена истцом при подаче настоящего иска.

Доводы о том, что в спорной ситуации все претензии по объему и качеству работ в судебном порядке могло предъявлять ГУ "Служба заказчика", выступающее в контракте в качестве заказчика, а не Казначейство (генеральный подрядчик), в данном случае правового значения для правильного рассмотрения спора не имеют, поскольку вышеупомянутый контракт расторгнут, а требования истца, который финансировал спорное строительство, заявлены по правилам главы 60 ГК РФ.

Поскольку дело рассмотрено апелляционным судом полно и всесторонне, у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены обжалуемого постановления апелляционного суда и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 104, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2012 по делу N А73-3494/2010 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Каган" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 000 руб., излишне уплаченную по чеку-ордеру от 16.02.2013.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.К.Яшкина

Судьи

О.В.Цирулик О.Г.Красковская