Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 27 мая 2013 г. N Ф03-1855/13 по делу N А59-4741/2012

г. Хабаровск

27 мая 2013 г.

А59-4741/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 мая 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: С.А. Логвиненко

Судей: С.Н. Новиковой, Л.Б. Шариповой

при участии:

от Сахалинского регионального отделения Дальневосточного филиала Открытого акционерного общества "Мегафон": Сорокина Е.С., представитель по доверенности от 24.04.2013 б/н; Заводчиков Д.В., представитель по доверенности от 31.07.2012 б/н

от Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Сахалинской области: представитель не явился

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Сахалинской области

на решение от 16.01.2013

по делу N А59-4741/2012

Арбитражного суда Сахалинской области

Дело рассматривал: в суде первой инстанции - судья Мухаметшин К.Ф.

По заявлению Сахалинского регионального отделения Дальневосточного филиала Открытого акционерного общества "Мегафон"

к Управлению Министерства внутренних дел Российской Федерации по Сахалинской области

о признании незаконным предписания

Сахалинское региональное отделение Дальневосточного филиала открытого акционерного общества "МегаФон" (ОГРН 1027809169585, 693007, г. Южно-Сахалинск, ул. Дзержинского, 44-а; далее - Региональное отделение, ОАО "Мегафон", Общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Министерства внутренних дел Российской Федерации по Сахалинской области (ОГРН 1026500537470, 693000, г. Южно-Сахалинск, ул. Ленина, 149; далее - Управление, УМВД России по Сахалинской области) о признании незаконным предписания от 05.07.2012 N 48/857.

Решением суда от 16.01.2013 требования Общества удовлетворены в полном объёме. Предписание Управления от 05.07.2012 N 48/857 признано незаконным, как несоответствующее Федеральному закону от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), Федеральному закону от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон об информации).

Судебный акт от 16.01.2013 обжалован Управлением в апелляционном порядке, однако 06.03.2013 соответствующая жалоба была возвращена заявителю определением Пятого арбитражного апелляционного суда, как поданная по истечении процессуального срока на обжалование, при отсутствии уважительных причин для его восстановления.

Не согласившись с принятым по делу решением суда, УМВД России по Сахалинской области обратилось в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебный акт от 16.01.2013. Управление считает предписание законным и обоснованным. Со ссылкой на Закон об информации, Указ Президента Российской Федерации от 13.10.2004 N 1313 указывает, что правообладатель информации, оператор информационной системы обязаны обеспечить постоянный контроль за обеспечением уровня защищенности информации. Поэтому, общество, являясь обладателем информации и оператором информационной системы обязано обеспечить предотвращение несанкционированного доступа к информации и передаче ее лицам, не имеющим права на доступ к ней, в том числе несовершеннолетним лицам. По мнению Управления, информация в отношении владельцев сайтов может носить оперативный характер и указание на обобщенного владельца не ограничивает оператора связи в его деятельности. Свою позицию по делу обосновывает тем, что на момент вынесения предписания отсутствовало законодательное закрепление того, какую информацию относить к категории порнография. В связи с чем, Управлением использовалась формулировка предположительного характера.

Общество в своем отзыве на кассационную жалобу, а его представители в судебном заседании опровергли приведенные в жалобе доводы, как необоснованные, и просят решение суда от 16.01.2013 оставить без изменения.

УМВД России по Сахалинской области, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, с учетом публикации необходимой информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку представителей в судебное заседание кассационного суда не обеспечило, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не может служить препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Судебное заседание проведено в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Сахалинской области.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 35 АПК РФ.

Как следует из материалов дела ОАО "МегаФон" зарегистрировано в качестве юридического лица Комитетом по внешним связям мэрии Санкт-Петербурга 17.06.1993 за N АОЛ-5192. Запись о регистрации юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1027809169585 внесена в Единый государственный реестр юридических лиц Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Центральному району Санкт-Петербурга 15.07.2002, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации юридического лица.

Согласно пункта 3.13 Устава ОАО "Мегафон, у Общества имеются филиалы, в том числе Дальневосточный филиал, расположенный в г. Хабаровске, в состав которого входит региональное отделение по Сахалинской области.

На территории Сахалинской области Общество осуществляет лицензируемые виды деятельности в области информации и связи, в том числе такие, как:

- телематические услуги связи на основании лицензии;

- услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации на основании лицензии от 18.04.2008 N 58056, выданной Федеральной службой по надзору в сфере массных коммуникаций, связи и охраны культурного наследия на срок до 18.04.2013.

Во исполнение требований прокурора Сахалинской области в целях пресечения распространения порнографических материалов посредством сети Интернет на территории Сахалинской области Управлением проведены оперативно-розыскные мероприятия, в ходе которых установлено, что с использованием предоставляемых обществом телематических услуг по передаче данных, с информационных ресурсов, расположенных по указанным в предписании адресам, осуществляется распространение файлов предположительно порнографического содержания, в том числе с участием несовершеннолетних.

По результатам проверки, начальником полиции УМВД РФ по Сахалинской области в адрес Общества вынесено предписание от 05.07.2012 N 48/857 (далее - предписание) по приостановлению оказания услуг связи юридическим и физическим лицам, осуществляющим противоправную деятельность.

Из содержания предписания следует, что на Общество возложена обязанность по приостановлению оказания услуг связи юридическим и физическим лицам, осуществляющим указанную противоправную деятельность. Общество также проинформировано, что неисполнение данного предписания, в соответствии со статьей 37 указанного Федерального закона, является основанием для приостановления действия лицензии, а лицо, содействовавшее совершению преступления предоставлением информации или средств совершения преступления, в соответствии с пунктом 5 статьи 33 Уголовного кодекса Российской Федерации признается пособником.

Не согласившись с предписанием Управления, Общество обжаловало его в судебном порядке.

При рассмотрении дела арбитражный суд первой инстанции, руководствуясь статьями 198, 200, 201 АПК РФ, нормами Законов о связи, Закона об информации, пришел к выводу, что предписание Управления противоречит действующему законодательству и нарушает права и законные интересы Общества, на этом основании и удовлетворил заявленное требование.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

При этом, обязанность доказывания законности оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), частью 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на орган, принявший акт, решение или совершивший действия (бездействие).

В силу пункта 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 44 названного Закона на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

Отношения между абонентом или пользователем, с одной стороны, и оператором связи, оказывающим телематические услуги связи, с другой стороны, при оказании телематических услуг связи регулируются Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 (далее - Правила).

Пунктом 26 Правил предусмотрено, что оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательством и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, данными Правилами, лицензией и договором.

Из содержания Правил следует, что к телематическим услугам связи относятся: обеспечение предоставления пользователю доступа к сети связи оператора и к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, а также обеспечение приема и передачи телематических электронных сообщений. Пунктом 2 Правил определено, что телематическое электронное сообщение - это одно или несколько сообщений электросвязи, содержащих информацию, структурированную в соответствии с протоколом обмена, поддерживаемым взаимодействующими информационной системой и абонентским терминалом; абонентская линия -линия связи, соединяющая пользовательское (оконечное) оборудование с узлом связи сети передачи данных; информационно-телекоммуникационной сетью является технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники; информационная система это - совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств; предоставление доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационной сети - это обеспечение возможности приема и передачи телематических электронных сообщений (обмена телематическими электронными сообщениями) между абонентским терминалом и информационной системой информационно-телекоммуникационной сети; предоставлением доступа к сети передачи данных является совокупность действий оператора связи по формированию абонентской линии, подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети передачи данных либо по обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского (оконечного) оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту и (или) пользователю телематических услуг связи.

Следовательно, с учетом указанных определений, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Общество, являющееся оператором связи, оказывающим телематические услуги связи, обеспечивает предоставление доступа к сети передачи данных и к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет. То есть, в данном случае, суд установил, что Общество осуществляет соединение юридических и физических лиц с сетью Интернет, обеспечивает возможность получения информации и ее использование (маршрутизирует материал и предоставляет соединение для его передачи через информационно-телекоммуникационную сеть Интернет).

Вместе с тем, оператор связи должен предоставлять пользователям отвечающие требованиям закона услуги, включая передачу информации в сети Интернет.

Согласно пункту 1 статьи 10 Закона об информации в Российской Федерации распространение информации осуществляется свободно при соблюдении требований, установленных федеральным законодательством. При этом, согласно пункту 5 статьи 15 данного закона передача информации посредством использования информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется без ограничений при условии соблюдения установленных федеральными законами требований к распространению информации и охране объектов интеллектуальной собственности и может быть ограничена только в порядке и на условиях, которые установлены федеральными законами.

В силу пункта 6 статьи 10 Закона об информации запрещено распространение информации, которая направлена на пропаганду войны, разжигание национальной, расовой или религиозной ненависти и вражды, а также иной информации, за распространение которой предусмотрена уголовная или административная ответственность.

Из смысла нормы пункта 9 статьи 2 Закона об информации под распространением информации признаются действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц.

Исходя из положений приведенных правовых норм оператор связи, осуществляя деятельность по оказанию телематических услуг связи, обязан соблюдать ограничения, предусмотренные законом, и препятствовать осуществлению доступа своих абонентов к запрещенной законом информации. Более того, предоставляя техническую возможность доступа к запрещенной законом информации, в частности к интернет-сайтам, на которых содержится такого рода информация операторы связи и провайдеры фактически выступают ее распространителями в отношении других лиц. Поэтому, имея техническую возможность, они должны в силу закона принимать меры по ограничению доступа к интернет-сайтам, содержащим запрещенную к распространению информацию.

В целях выявления и пресечения фактов распространения запрещенной информации, в соответствии с пунктом 12 статьи 13 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции", полиция для выполнения возложенных на нее обязанностей вправе вносить в соответствии с федеральным законом руководителям и должностным лицам организаций обязательные для исполнения представления об устранении причин и условий, способствующих реализации угроз безопасности граждан и общественной безопасности, совершению преступлений и административных правонарушений.

Частью 3 статьи 64 Закона о связи предусмотрен такой способ предотвращения распространения информации, как приостановление оказания услуг связи юридическим и физическим лицам операторами связи на основании мотивированного решения в письменной форме одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, в случаях, установленных федеральными законами.

Как следует из указанных норм права, представления и решения должны быть мотивированными и основываться на достоверно установленных сведениях, то есть в представлении и решении должны быть указаны установленные полицией конкретные нарушения закона.

Вместе с тем, из содержания текста оспариваемого предписания следует, что в рамках оперативно-розыскных мероприятий Управлением был установлен ряд информационных ресурсов с названиями порнографического характера. Однако, при этом не было установлено кем распространяется с указанных в предписании ресурсов информация и какое запрещенное содержание она имеет. Текст предписания носит предположительный, а не достоверный характер, в связи с чем, судом дана правильная оценка, что оно не соответствует критерию мотивированности, указанному в части 3 статьи 64 Закона о связи.

Кроме того, в нарушение статьи 200 АПК РФ УМВД России по Сахалинской области в ходе судебного разбирательства не представило каких-либо доказательств в обоснование того, что информационные ресурсы, указанные в оспариваемом предписании содержат информацию, запрещенную действующим законодательством к распространению в Российской Федерации.

В тексте оспариваемого документа не содержится указания способа ограничения доступа к перечисленным в нем информационным ресурсам, а также не приведен федеральный закон, который предусматривал бы конкретный порядок и условия ограничения доступа к информационным услугам.

Согласно статье 4 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" не допускается использование средств массовой информации в целях совершения уголовно наказуемых деяний, для разглашения сведений, составляющих государственную или иную специально охраняемую законом тайну, для распространения материалов, содержащих публичные призывы к осуществлению террористической деятельности или публично оправдывающих терроризм, других экстремистских материалов, а также материалов, пропагандирующих порнографию, культ насилия и жестокости. Поскольку в предписании указывается на возможность влияния на психическое здоровье несовершеннолетних, то к настоящим правоотношениям применяются и нормы статьи 17 Конвенции о правах ребенка, в которой провозглашено, что государства-участники поощряют разработку надлежащих принципов защиты ребенка от информации и материалов, наносящих вред его благополучию.

Пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 2407.1998 N 124-ФЗ "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации" установлено, что целью государственной политики в интересах детей является, в том числе, защита детей от факторов, негативно влияющих на их физическое, интеллектуальное, психическое, духовное и нравственное развитие. В соответствии с пунктом 1 статьи 14 названного Федерального закона органы государственной власти в Российской Федерации принимают меры по защите ребенка от информации, пропаганды и агитации, наносящих ед его здоровью, нравственному и духовному развитию.

При этом, в данном случае ограничить доступ к выявленным ресурсам можно путем фильтрации трафика и полного блокирования доступа к IP-адресу выявленных Интернет-сайтов на пограничных маршрутизаторах.

В соответствии с пунктом 5 статьи 2 Закона об информации, обладателем информации является лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам. Применительно к информационным ресурсам таким лицом будет являться владелец сайта в сети "Интернет" - лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети "Интернет", в том числе, порядок размещения информации на таком сайте.

В силу положений пункта 18 статьи 2 Закона об информации лицом, оказывающим услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети "Интернет", является провайдер хостинга, который в том числе, обеспечивает обладателя информации (в данном случае -владельца сайта) сетевым адресом и доменным именем.

В свою очередь, оператор связи, оказывающий телематические услуги связи, в данных правоотношениях провайдером хостинга не является, и соответственно не может оказывать какие-либо услуги связи владельцу сайта.

В этой связи, судом первой инстанции дана верная оценка фактическим обстоятельствам и содержанию предписания, изложенное в абзаце 3 и сделан правильный вывод, что Управление предписало Обществу приостановить оказание услуг связи третьим лицам, которые осуществляют противоправную деятельность по распространению с указанных Интернет-сайтов файлов предположительно порнографического содержания.

Приостановление оказания услуг связи юридическим и физическим лицам осуществляется, согласно пункту 3 статьи 64 Закона о связи, оператором связи на основании мотивированного решения в письменной форме одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, в случаях установленных Федеральным законом. При этом решение должно быть полным, обоснованным, понятным и однозначным, чтобы лицо, которому оно адресовано четко понимало, каким образом оно должно быть исполнено.

По смыслу норм административного законодательства, исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность.

Следовательно, предписание должностного лица, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и включать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. При этом содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Судом первой инстанции установлено, что оспариваемое предписание не соответствует изложенным требованиям законодательства, поскольку не указывает на допущенные именно Обществом нарушения действующего законодательства и содержит перечень действий, не отнесенных к его обязанностям, как лица, оказывающего телематические услуги связи, которые он должен совершить.

С учетом изложенного, арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое предписание не соответствует действующему законодательству. В абзаце 4 данного предписания указано, что его неисполнение является основанием для приостановления действия лицензии.

Поскольку неисполнение незаконного и необоснованного по своему содержанию предписания является основанием для возможного приостановления лицензируемого вида деятельности, на что указывается в абзаце 4 оспариваемого документа, суд правомерно установил, что оспариваемым предписанием нарушаются права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также незаконно возлагаются на него обязанности, не предусмотренные действующим законодательством.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства, применил подлежащие применению нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену принятого решения. Оснований для их иной оценки установленных по делу обстоятельств у суда кассационной инстанции не имеется, поэтому кассационная жалоба Управления удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 16.01.2013 по делу N А59-4741/2012 Арбитражного суда Сахалинской области края оставить без изменения, кассационную жалобу -без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия

Председательствующий судья

С.А. Логвиненко

Судьи

С.Н. Новикова Л.Б. Шарипова