Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 11 июня 2013 г. N Ф03-2274/13 по делу N А59-3426/2012

г. Хабаровск

11 июня 2013 г.

А59-3426/2012

Резолютивная часть постановления от 04 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Карпушиной Т.Н.

Судей: Лесненко С.Ю., Шведова А.А.

при участии:

от истца: представитель не явился

от ответчиков: представители не явились

от третьего лица: представитель не явился

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу администрации города Южно-Сахалинска

на решение от 15.11.2012, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2013

по делу N А59-3426/2012 Арбитражного суда Сахалинской области

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Боярская О.Н., в апелляционном суде судьи Ветошкевич А.В., Култышев С.Б., Синицына С.М.

По иску Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

к Департаменту образования администрации города Южно-Сахалинска, администрации города Южно-Сахалинска, обществу с ограниченной ответственностью "АзияСтройсервис"

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Гарантия-Стройсервис"

о признании недействительным размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме; о признании муниципального контракта недействительным и применении последствий недействительности ничтожной сделки.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Сахалинское УФАС, ОГРН 1026500532321, место нахождения: 693000, Сахалинская обл., г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 27, А) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к Департаменту образования администрации г. Южно-Сахалинска (далее - Департамент образования, ОГРН 1026500537360, место нахождения: 693000, Сахалинская обл., г. Южно-Сахалинск, ул. Ленина, 172) и обществу с ограниченной ответственностью "АзияСтройсервис" (далее - общество ""АзияСтройсервис", ОГРН 1086501009638, место нахождения: 693000, Сахалинская обл., г. Южно-Сахалинск, проспект Мира, 33, б) о признании недействительным размещения заказа путем проведения аукциона в электронной форме по предмету "Капитальный ремонт МДОУ N 43 "Светлячок"; признании ничтожным муниципального контракта от 26.10.2011 N 507а, заключенного между Департаментом образования и обществом "АзияСтройсервис" по результатам открытого аукциона в электронной форме; применении последствий недействительности ничтожной сделки путем возврата ответчиками друг другу всего полученного по сделке.

Определениями суда от 13.08.2012 и от 09.10.2012 к участию в деле привлечены: в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "Гарантия-Стройсервис" (ОГРН 1026500533927, место нахождения: 693000, Сахалинская обл., г. Южно-Сахалинск, ул. Чехова, 29, А), в качестве ответчика - администрация г. Южно-Сахалинска (далее - администрация, ОГРН 1026500538129, место нахождения: 693000, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Ленина, 173).

До принятия судом решения истец отказался от иска в части требования о применении последствий недействительности ничтожной сделки.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 15.11.2012 производство по делу в части требования о применении последствий недействительности ничтожной сделки прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ. Признано недействительным размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме по предмету "Капитальный ремонт МДОУ N 43 "Светлячок" Департамента образования администрации г. Южно-Сахалинска", оформленное протоколом от 12.10.2011. В признании недействительным муниципального контракта от 26.10.2011 N 507а отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2013 решение суда первой инстанции изменено: признано недействительным размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме по предмету "Капитальный ремонт муниципального дошкольного образовательного учреждения N 43 "Светлячок"; признан недействительным (ничтожным) муниципальный контракт от 26.10.2011 N 507а на выполнение подрядных работ, заключенный между Департаментом образования и обществом "АзияСтройсервис"; принят отказ Сахалинского УФАС от требования о применении последствий недействительности ничтожной сделки и производство по делу в указанной части прекращено.

В кассационной жалобе администрация г. Южно-Сахалинска просит постановление апелляционного суда от 28.02.2013 отменить полностью, решение суда первой инстанции от 15.11.2012 изменить в части признания недействительным размещения заказа и принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы приведены доводы о неправильном толковании судами части 5 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) и статьи 449 ГК РФ. По мнению заявителя кассационной жалобы, суды не учли факт реального исполнения муниципального контракта, невозможность в связи с этим восстановления нарушенных прав третьих лиц и не применили правовую позицию Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенную в Информационном письме от 22.12.2005 N 101. Кроме того, оспариваемый аукцион признан аукционной комиссией несостоявшимся в соответствии с частью 11 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ, в связи с чем несостоявшиеся торги не могут быть признаны недействительными по правилам статьи 449 ГК РФ.

В отзыве на кассационную жалобу Департамент образования поддерживает позицию администрации и также просит постановление апелляционного суда отменить, а решение суда первой инстанции изменить, отказав Сахалинскому УФАС в удовлетворении иска полностью.

Сахалинское УФАС в своем отзыве на кассационную жалобу считает доводы администрации о незаконности судебных актов необоснованными, а решение суда первой инстанции в обжалуемой части и постановление апелляционного суда - не подлежащими отмене.

Другие участвующие в деле лица отзывы на кассационную жалобу не представили.

В судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представители истца, ответчиков и третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, не явились.

Проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2013, которым решение суда первой инстанции от 15.11.2012 изменено, не подлежит отмене.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, 09.09.2011 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru и на электронной площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ" Департаментом образования (муниципальный заказчик) размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта по предмету "Капитальный ремонт МДОУ N 43 "Светлячок". Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 10 000 000 руб.

Согласно протоколу аукционной комиссии от 06.10.2011 о рассмотрении первых частей заявок на участие в аукционе поданы заявки от пяти участников, которым присвоены порядковые номера 1 - 5.

К участию в аукционе допущены участники размещения заказа, первым частям заявок которых присвоены номера 3 (общество "Гарантия-Стройсервис") и 4 (общество "АзияСтройсервис"). Остальным участникам в допуске к участию в аукционе отказано.

Из протокола от 12.10.2011 следует, что от участника размещения заказа, заявке которого присвоен номер 3 (общество "Гарантия-Стройсервис"), поступило предложение по цене контракта в размере 9 900 000 руб., от участника размещения заказа, заявке которого присвоен номер 4 (общество "АзияСтройсервис"), - в размере 9 950 000 руб.

Согласно протоколу аукционной комиссии от 12.10.2011 N 0161300000111000507Р о подведении итогов аукциона вторая часть заявки участника под номером 4 (общество "АзияСтройсервис") соответствует требованиям аукционной документации, а вторая часть заявки участника под номером 3, поданная обществом "Гарантия-Стройсервис", признана не соответствующей требованиям документации об аукционе.

В качестве основания для признания второй части заявки ООО "Гарантия-Стройсервис" не соответствующей требованиям аукционной документации указано на непредставление обществом документов, предусмотренных пунктом 7 части 2 статьи 41.4 Федерального закона N 94-ФЗ, а именно: документа, подтверждающего полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа.

В этом же протоколе от 12.10.2011 N N 0161300000111000507Р указано, что аукционная комиссия признала победителем открытого аукциона в электронной форме общество "АзияСтройсервис".

В связи с этим общество "Гарантия-Стройсервис" обратилось с жалобой в Сахалинское УФАС, которое по результатам проведенной проверки 21.10.2011 приняло решение о признании аукционной комиссии нарушившей положения частей 1 и 2 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ. Аукционной комиссии выдано предписание от 21.10.2011 N 05-87/11 об устранении нарушений путем отмены протоколов, составленных в ходе размещения заказа, и о рассмотрении вторых частей заявок на участие в аукционе в соответствии с требованиями статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Сахалинской области от 17.02.2012 по делу N А59-4659/2011 в удовлетворении требований администрации г. Южно-Сахалинска о признании недействительными решения Сахалинского УФАС от 21.10.2011 по делу N 221/11-т и пункта 1 предписания от 21.10.2011 N 05-87/11 отказано.

Тем не менее, как установлено судами по настоящему делу, предписание Сахалинского УФАС от 21.10.2011 исполнено не было.

Более того, 26.10.2011 Департамент образования (муниципальный заказчик), ссылаясь на протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 12.10.2011 N 0161300000111000507Р, заключил с обществом "АзияСтройсервис" муниципальный контракт N 507а на выполнение подрядных работ по объекту "Капитальный ремонт МДОУ N 43 "Светлячок".

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения Сахалинского УФАС в арбитражный суд с настоящим иском о признании недействительными размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме и муниципального контракта, заключенного по результатам такого аукциона.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются, в частности, осуществляемые в порядке, предусмотренном Федеральным законом N 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов (статья 5 Федерального закона N 94-ФЗ).

Согласно статье 10 того же Федерального закона размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

В силу части 4 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ заказ признается размещенным со дня заключения контракта, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 этого же закона, со дня заключения иных гражданско-правовых договоров.

Размещение заказа может быть признано недействительным только судом по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления (часть 3 статьи 57 Федерального закона N 94-ФЗ).

Основанием для признания размещения заказа недействительным является нарушение предусмотренных Федеральным законом N 94-ФЗ положений о размещении заказа (часть 5 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ).

Удовлетворяя требование истца о признании недействительным размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме, суды обеих инстанций исходили из установленных по настоящему делу и по делу N А59-4659/2011 фактов нарушений законодательства о размещении заказов, допущенных аукционной комиссией (части 1, 2, 6 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ) и получивших отражение в протоколе от 12.10.2011 N 0161300000111000507Р.

Поскольку нарушение аукционной комиссией законодательства о размещении заказов явилось существенным, способным повлиять на конечный результат размещения заказа и определение его победителя, суды обеих инстанций правомерно признали размещение заказа недействительным.

С учетом этого также обоснован вывод апелляционного суда о признании муниципального контракта от 26.10.2011 N 507а, заключенного между муниципальным заказчиком и обществом "АзияСтройсервис", недействительным на основании статьи 168 ГК РФ ввиду его несоответствия требованиям статей 41.10 и 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ.

При этом апелляционный суд обоснованно и мотивированно изменил в этой части решение суда первой инстанции, который ошибочно посчитал муниципальный контракт заключенным не по результатам аукциона, а в силу закона в порядке части 5 статьи 27 Федерального закона N 94-ФЗ в связи с признанием торгов несостоявшимися. Как правильно указано в постановлении апелляционного суда, допущенные аукционной комиссией нарушения требований статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ привели к незаконному отклонению второй части заявки общества "Гарантия-Стройсервис", его необоснованному отстранению от дальнейшего участия в аукционе, и к неверному определению победителя аукциона, в связи с чем муниципальный контракт, заключенный с нарушениями законодательства о размещении заказов является недействительным.

Выводы суда апелляционной инстанции соответствуют установленным по делу обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам, которые оценены в соответствии со статьей 71 АПК РФ, и нормам материального и процессуального права.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что несостоявшиеся торги не могут быть признаны недействительными, судом кассационной инстанции отклоняются. Предметом настоящего спора является признание недействительными не просто торгов в порядке статьи 449 ГК РФ, а размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме, которое представляет собой установленную законом совокупность действий заказчика (уполномоченного органа) по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов. Поскольку заказ признается размещенным со дня заключения контракта, а в данном случае муниципальный контракт между муниципальным заказчиком и обществом "АзияСтройсервис" был заключен, следовательно, размещение заказа состоялось и предмет спора имеется.

Неправильного применения части 5 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ и статьи 449 ГК РФ судами не допущено.

Ссылка в кассационной жалобе на то, что муниципальный контракт исполнен и в связи с этим восстановление нарушенных прав третьих лиц невозможно, судом кассационной инстанции во внимание не принимается. В данном случае иск о признании муниципального контракта недействительным заявлен не третьим лицом, чьи права и законные интересы могут считаться нарушенными, а Сахалинским УФАС, которому право на предъявление такого иска предоставлено частью 5 статьи 10 и частью 3 статьи 57 Федерального закона N 94-ФЗ, а также частью 4 статьи 17 и статьей 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". При этом законодатель, наделяя антимонопольный орган правом на предъявление такого иска, не связывает это с нарушением прав и законных интересов самого антимонопольного органа. Требование о признании муниципального контракта недействительным заявлено Сахалинским УФАС в рамках спора о признании недействительным размещения заказа, а размещение заказа в силу части 4 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ включает в себя и заключение контракта. Оснований для отказа в иске Сахалинскому УФАС о признании недействительным размещения заказа и. соответственно, о признании недействительным муниципального контракта у суда апелляционной инстанции не имелось. При этом апелляционным судом учтено, что Сахалинское УФАС отказалось от иска в части применения последствий недействительности сделки.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводы суда апелляционной инстанции и подлежат отклонению как направленные на переоценку доказательств и фактических обстоятельств дела, установленных при разрешении спора, что в силу статьи 286 АПК РФ в суде кассационной инстанции недопустимо.

В части прекращения производства по делу в части требования Сахалинского УФАС о применении последствий недействительности ничтожной сделки судебные акты не обжалуются.

С учетом изложенного постановление суда апелляционной инстанции от 28.02.2013, которым решение суда первой инстанции от 15.11.2012 изменено, не подлежит отмене, а кассационная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2013 по делу N А59-3426/2012 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.Н. Карпушина

Судьи

С.Ю. Лесненко А.А. Шведов