Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 6 августа 2013 г. N Ф03-3575/13 по делу N А73-9407/2012

г. Хабаровск

06 августа 2013 г.

А73-9407/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 августа 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи: Н.В. Меркуловой

судей: Г.В. Котиковой, Е.П. Филимоновой

при участии

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Игнатенко Б.Б., представитель по доверенности от 20.11.2012 N 1080; Кузина А.Е., представитель по доверенности от 30.10.2012 N 6

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю - Чепегин Н.В., представитель по доверенности от 10.08.2012 N 6/5854; Костромеев Н.Б., представитель по доверенности от 01.10.2012 N 6/7112;

от третьего лица: общества с ограниченной ответственностью ПКФ "ВУД ЭКСПОРТ" - представитель не явился;

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала Дальневосточной железной дороги

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2013 по делу N А73-9407/2012 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Д.Ю.Сумин;

в суде апелляционной инстанции судьи: Е.Г.Харьковская, Е.И. Сапрыкина, Е.А. Швец,

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью ПКФ "ВУД ЭКСПОРТ"

о признании недействительным решения от 27.04.2012 N 12 по делу N 3-1/96

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала Дальневосточной железнодорожной дороги (далее - заявитель, общество, ОАО "РЖД") (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295, юридический адрес: г. Москва, ул. Новая Басманная, 2) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - управление, антимонопольный орган, Хабаровское УФАС России) (ОГРН 1022700921022, юридический адрес: 680000, Хабаровский край, г.Хабаровск, ул. Запарина, 67) от 27.04.2012 N 12 по делу N 3-1/96.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 24.07.2012, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "ВУД Экспорт" (далее - ООО ПКФ "ВУД Экспорт").

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 23.01.2013 заявление общества удовлетворено, признано недействительным решение антимонопольного органа от 27.04.2012 N 12 по делу N 3-1/96. С Хабаровского УФАС России в пользу ОАО "РЖД" взысканы судебные расходы в размере 2 000 руб.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2013 судебный акт первой инстанции отменен, обществу в удовлетворении заявления отказано.

ОАО "РЖД", ссылаясь в кассационной жалобе на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, просило постановление апелляционного суда отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции. Общество полагает, что выводы суда апелляционной инстанции основаны на оценке неправильно установленных фактических обстоятельств дела. Считает, что второй инстанцией необоснованно не принята во внимание ссылка общества на Программу структурной реформы на железнодорожном транспорте, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2001 N 384, как обоснование причины отсутствия у заявителя достаточного парка грузовых вагонов для полного согласования заявок ООО ПКФ "ВЭД Экспорт" на подачу подвижного состава. Заявитель указывает на то, что апелляционным судом не проверен довод заявителя об отсутствии у ОАО "РЖД" в спорный период правовых оснований для понуждения открытого акционерного общества "Первая грузовая компания" (далее - ОАО "ПГК") и открытого акционерного общества "Вторая грузовая компания" (далее - ОАО "ВГК") предоставить подвижные составы для осуществления перевозки. Считает, что у апелляционного суда отсутствовали основания для применения неутвержденного в установленном порядке Регламента предоставления грузоотправителям вагонов группой лиц в составе: ОАО "РЖД", ОАО "ПГК", ОАО "ВГК".

Представители ОАО "РЖД" доводы, изложенные в кассационной жалобе, поддержали в полном объеме, представители Хабаровского УФАС России, ссылаясь на их несостоятельность, просили судебный акт суда апелляционной инстанции оставить без изменения как законный и обоснованный.

ООО ПКФ "ВЭД Экспорт", извещенное о времени месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание явку своего представителя не обеспечило, отзыв не представило.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, выслушав представителей лиц участвующих в деле, изучив доводы кассационной жалобы и отзыва, проверив в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), правильность применения судебными инстанциями норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, на основании обращения ООО ПКФ "Вуд экспорт" антимонопольным органом проведена проверка на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ОАО "РЖД" в части отказа в предоставлении подвижного состава.

По результатам проверки принято решение от 27.04.2012 N 12, которым ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 2135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон защите о конкуренции). Рассмотрение дела прекращено в связи с наличием вступившего в силу решения Федеральной антимонопольной службы от 05.12.2011 по делу N 1 10/165-11.

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган установил, что в период с 08.06.20910 по 27.10.2011 ООО ПКФ "Вуд Экспорт" подано 40 заявок на перевозку лесоматериалов в полувагонах по направлению станции Гродеково, а также Мыса Астафьева, из которых 10 заявок согласованы заявителем при условии замены подвижного состава полувагонов на платформы; в согласовании 7 отказано с указанием на отсутствие технической и технологической невозможности и требуемого подвижного состава; 5 заявок частично согласованы с указание на отсутствие технической возможности; в отношении 2 заявок указано на разрешение погрузки при наличии порожних вагонов; в отношении 8 заявок в разделе "примечание" указано: ЗАО "Дальневосточная лестранссервисная компания" или ЗАО "Дальлестранс".

Расценив действия ОАО "РЖД" по согласованию заявок ООО ПКФ "Вуд Экспорт" с изменением рода подвижного состава на платформы и по отказу в согласовании заявок с указанием на отсутствие технической возможности в связи с недостаточностью требуемого подвижного состава как нарушающие статью 11 Устава железнодорожного транспорта, статьи 426, 794 Гражданского кодекса Российской Федерации и ущемляющие интересы ООО ПКФ "Вуд Экспорт", антимонопольный орган пришел к выводу о злоупотреблении ОАО "РЖД", являющимся субъектом естественных монополий, доминирующим положением.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось с заявлением об его оспаривании в арбитражный суд первой инстанции, который при рассмотрении данного дела установил, что Федеральной антимонопольной службой на основании обращения ООО ПКФ "Вуд Экспорт" иных организаций решением от 05.12.2011 N АГ/45299 ОАО "РЖД" признано нарушившим Закон о защите конкуренции в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) заявок организаций, в том числе ООО ПКФ "Вуд экспорт", на перевозку груза в вагонах перевозчика.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.08.2012 по делу N А40-27664/12, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2012, решение ФАС России признано недействительным ввиду отсутствия в действиях ОАО "РЖД" нарушений Закона о защите конкуренции.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 69 АПК РФ, а также положениями статьи 16 АПК РФ об обязательности вступивших в законную силу судебных актов, принимая во внимание, что на момент рассмотрения данного дела в суде первой инстанции производство в суде кассационной инстанции по делу N А40-27664/12 не было возбуждено, суд первой инстанции заявление ОАО "РЖД" удовлетворил и признал решение Хабаровского УФАС России незаконным. При этом указал на возможность пересмотра данного акта по новым обстоятельствам в случае отмены судебного акта по делу N А40-27664/12 в кассационном либо надзорном порядке и принятия по названному делу иного судебного акта.

Рассмотрев апелляционную жалобу антимонопольного органа, в которой управление сослалось на неправильное применение судом первой инстанции норм процессуального права, так как полагало, что у суда в силу пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ существовала обязанность приостановить производство по делу до разрешения дела N А40-27664/12, апелляционная инстанция решение суда по данному делу отменила и рассмотрела заявление общества по существу, отказав в его удовлетворении. В качестве основания для отмены решения суда первой инстанции апелляционный суд указал на отмену постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.03.2013 по делу N А40-27664/12 судебных актов, явившихся основанием для принятия решения от 23.01.2012. Ссылаясь на предоставленные статьей 268 АПК РФ полномочия, вторая инстанция рассмотрела дело повторно по имеющимся в деле доказательствам. Отклоняя требования заявителя, признала наличие у ОАО "РЖД" законодательно предусмотренной обязанности по обеспечению перевозки грузов железнодорожным транспортом в вагонах перевозчика и на недоказанность принятия каких-либо мер обществом по исполнению в полном объеме обязанности по перевозке груза ООО ПКФ "Вуд Экспорт".

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами суда апелляционной инстанции исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Обязанность арбитражного суда апелляционной инстанции состоит в проверке правильности вынесенного судом первой инстанции решения. Апелляционная инстанция должна проверить, правильно ли и полно выяснены обстоятельства дела, правильно ли арбитражный суд первой инстанции применил нормы материального права, соблюдены ли им правила о судопроизводства.

Правила, которые не применяются в арбитражном суде апелляционной инстанции, а также особенности рассмотрения дела в апелляционной инстанции как проверочной стадии установлены частью 3 статьи 266 и статьей 268 АПК РФ.

При этом нужно иметь в виду, что суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой, а также с учетом доводов, содержащихся в пояснениях и возражениях на жалобу.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции оценку доводам жалобы управления на предмет нарушения судом первой инстанции норм процессуального права, которые, по мнению Хабаровского УФАС России, привели к принятию неправильного решения, не дал. Судебный акт второй инстанции не содержит указание на основания отмены судебного акта первой инстанции, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, и не соответствует требованиям пунктов 9, 12, 13 части 2 статьи 271 АПК РФ, поскольку в постановлении не приведены основания, по которым в апелляционной жалобе заявлено требование о проверке законности и обоснованности решения; не указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах, установленных судом; не приведены мотивы, по которым суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции полагает, что допущенные судом апелляционной инстанции нарушения норм процессуального права могли привести к принятию неправильного судебного акта по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий по данной статье должны быть доказаны: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; совершение данным субъектом запрещенных действий; наступление (или угроза наступления) последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение субъекта естественной монополии на товарном рынке признается доминирующим.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по железнодорожным перевозкам отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

При исследовании обстоятельств настоящего дела судом апелляционной инстанций установлено, что ОАО "РЖД" является субъектом естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования приказом Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 N 435-Т.

Кроме того, Приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.09.2010 N 522 общество в составе группы лиц включено в Реестр по позиции "Услуги по предоставлению полувагонов для перевозок грузов насыпью и навалом железнодорожным транспортом общего пользования" с долей на рынке более 50%; географические границы - Российская Федерация.

Правильно применив к спорным правоотношениям пункт 1 статьи 12 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", пункт 2 статьи 789, статью 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, статью 11 Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что отсутствие у перевозчика железнодорожного подвижного состава на законном основании не названо в качестве основания для отказа в согласовании заявки на перевозку грузов железнодорожным транспортом. Факт указания в заявке причины её отклонения сам по себе не подтверждает отсутствие технических и технологических возможностей осуществления перевозки.

Между тем судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (пункт 3 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, для констатации злоупотребления правом субъектом естественных монополий, в том числе путем нарушения запретов, установленных статьей 10 Закона о защите конкуренции, подлежат установлению обстоятельства наличия возможности исполнить обязанность по предоставлению товара (услуги, работ).

Обосновывая частичное согласование заявок третьего лица на перевозку лесоматериалов в полувагонах, ОАО "РЖД" указало на отсутствие возможности предоставить подвижной состав в объемах указанных в заявках ввиду его отсутствия.

Вместе с тем вопрос о наличии либо отсутствии у ОАО "РЖД" вагонов для выполнения заявок ООО ПКФ "Вуд Экспорт", а также о предпринятых мерах для исполнения данной обязанности, в том числе путем привлечения вагонов третьих лиц, судом апелляционной инстанции фактически не исследовался.

Суд апелляционной инстанции, отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, указал на недоказанность обществом факта принятия мер по исполнению в полном объеме обязанности по перевозке груза ООО ПКФ "Вуд Экспорт". Постановление суда апелляционной обоснованно ссылкой на исковое заявление общества, содержащее довод на отсутствие правовых оснований для понуждения иных организаций предоставлять подвижной состав для перевозки.

Однако, исходя из содержания части 2 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, устанавливающего правило распределения бремени доказывания при рассмотрении заявления о признании недействительным ненормативного правого акта, обязанность доказать факт совершения антимонопольного правонарушения возложена на управление.

Доказательства, послужившие основанием для принятия управлением оспариваемого решения, в материалах дела отсутствуют.

Апелляционной инстанцией не учтено, что выводы арбитражного суда о фактической стороне дела, положенные в основу судебного акта, должны быть достоверными и соответствовать имеющимся в материалах дела доказательствам.

Судебный акт апелляционной инстанции, которая фактически устанавливала обстоятельства данного дела, не содержит оценку доказательств, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах, не проверены доводы общества об отсутствии у него объективной возможности выполнить заявки ООО ПКФ "Вуд Экспорт" в полном объеме.

В соответствии с частью 4 статьи 170 АПК РФ в мотивировочной части решения суда первой инстанции должны быть указаны: фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При этом необходимо учитывать, что свойством преюдиции обладают лишь те обстоятельства, которые входили в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

Поскольку при рассмотрении дела N А40-27664/12 суд констатировал незаконность решения Федеральной антимонопольной службы от 05.12.2011 N АГ/45299, которым ОАО "РЖД" не вменялось в качестве нарушения антимонопольного законодательства совершение действий по изменению рода подвижного состава с полувагонов на платформы, тогда как решение Хабаровского УФАС России помимо отказа в согласовании заявок третьему лицу содержит выводы о незаконности действий по замене подвижного состава, ссылка суда первой инстанции на преюдицию в этой части является несостоятельной.

Кроме того, наличие преюдиции в отношении обстоятельств рассматриваемого дела, не освобождает суд от обязанности указать в мотивировочной части решения законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

При изложенных обстоятельствах принятые судебные акты не могут считаться законными и обоснованными. Судебная коллегия полагает выводы суда апелляционной инстанции основанными на неполно исследованных доказательств и установленных обстоятельствах, имеющих значение для дела. Учитывая допущенные судом первой инстанции нарушения норм процессуального права, которые повлекли принятие неправильного решения и могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела судом первой инстанции, суд кассационной инстанции считает судебные акты по данному делу подлежащими отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 АПК РФ.

Принимая во внимание отсутствие у суда кассационной инстанции полномочий по установлению фактов и оценке доказательств по делу, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края для выяснения всех имеющихся значение для правильного разрешения спора обстоятельств и доказательств.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.01.2013, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2013 по делу N А73-9407/2012 Арбитражного суда Хабаровского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.В. Меркулова

Судьи

Г.В. Котикова Е.П. Филимонова