Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26 ноября 2013 г. N Ф03-5487/13 по делу N А37-4143/2012

г. Хабаровск

26 ноября 2013 г.

А37-4143/2012

Резолютивная часть постановления от 19 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 ноября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего судьи: Л.Б.Шариповой

Судей: О.Г.Красковкой, И.А.Тарасова

при участии:

представители участвующих в деле лиц не явились

рассмотрел кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КАСАХ"

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2013

по делу N А37-4143/2012

Арбитражного суда Магаданской области

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья С.И.Попова, в апелляционном суде судьи В.Г.Дроздова, И.В.Иноземцев, А.А.Тихоненко

по иску общества с ограниченной ответственностью "ДСК"

к обществу с ограниченной ответственностью "КАСАХ"

о взыскании 7 974 444 руб. 39 коп.

Общество с ограниченной ответственностью "ДСК" (далее - ООО "ДСК"; ОГРН 1024900969224, место нахождения: 123557, г. Москва, пер. Б. Тишинский, 38; ныне его правопреемник общество с ограниченной ответственностью "Стройдор" (далее - ООО "Стройдор"; ОГРН 1124910016780, место нахождения: 685000, Магаданская область, г. Магадан, ул. Кожзаводская, 1 - 23) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "КАСАХ" (далее - ООО "КАСАХ"; ОГРН 1074910004179, место нахождения: 685000, Магаданская область, г. Магадан, ул. Кожзаводская, 1 - 23) о взыскании неустойки за нарушение условий договора субподряда от 22.08.2011 N 122-д в размере 7 974 444 руб. 39 коп. за период с 02.11.2011 по 03.12.2012.

Решением арбитражного суда от 16.04.2013 с ООО "КАСАХ" в пользу ООО "Стройдор" взыскана неустойка в сумме 763 154 руб. 32 коп., уплаченная государственная пошлина в сумме 8 460 руб. 11 коп.

Не согласившись с решением от 16.04.2013 ООО "Стройдор" обжаловало его в апелляционном порядке.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2013 решение от 16.04.2013 изменено в части взыскания неустойки и распределения расходов по государственной пошлине. С ООО "КАСАХ" в пользу ООО "Стройдор" взыскана неустойка в размере 1 925 710 руб. 33 коп., расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 40 331 руб. 39 коп., расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 111 руб. 11 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано.

В кассационной жалобе ООО "КАСАХ" просит постановление от 25.07.2013 изменить и взыскать с него неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день уплаты неустойки, а именно: в размере 1 115 426 руб. 20 коп. (24 286 415 руб. 06 коп. х 173 х 0,0825/300).

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что договор субподряда от 22.08.2011 N 122-д заключен на основании заключенных между Департаментом природных ресурсов администрации Магаданской области и ООО "ДСК" государственных контрактов от 21.10.2010 N 04/сб-10, от 20.12.2010 N 05/сб-10. В связи с чем, ссылаясь на правовую позицию, изложенную в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", Постановлении Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10, полагает, что ответственность за просрочку выполнения обязательств, предусмотренных этими государственными контрактами и переданных на выполнение ООО "КАСАХ" в рамках договора субподряда от 22.08.2011 N 122-д, должна носить равнозначный характер.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Стройдор", выразив несогласие с доводами жалобы, просит постановление от 25.07.2013 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

При этом ООО "Стройдор" заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе с учетом положений пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", явку своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не может служить препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Проверив законность обжалуемого судебного акта с учетом доводов кассационной жалобы и отзыва на неё, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для его отмены.

Как установлено судами в соответствии с материалами дела, между ООО "ДСК" (ныне ООО "Стройдор") и Департаментом природных ресурсов администрации Магаданской области заключены государственные контракты на выполнение руслоформирующих работ на реке Армань в районе Арманского лососевого рыбозаводного завода, поселки Радужный и Армань от 21.10.2010 N 04/сб-10, со сроком выполнения работ - до 15.12.2010 (цена контракта 4 766 238 руб. 51 коп.) и от 20.12.2010 N 05/сб-10, срок выполнения работ до 15.11.2011 (цена контракта 20 253 882 руб.).

Кроме того, между ООО "ДСК" (подрядчик) и ООО "КАСАХ" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 22.08.2011 N 122-д, согласно условиям которого субподрядчик обязуется выполнить руслоформирующие работы на реке Армань в районе Арманского лососевого рыбоводного завода, пос. Радужный и пос. Армань в соответствии с условиями настоящего договора, исполнительной сметой N 1, 2 (руслоформирующие работы на реке Армань в районе Арманского лососевого рыбоводного завода, пос. Радужный и пос. Армань), а подрядчик обязуется принять выполненные работы и уплатить субподрядчику предусмотренную настоящим договором цену (п. 1.1 договора субподряда).

Согласно пункту 1.2 договора субподряда виды и объемы работ по договору определены в исполнительной смете, являющейся неотъемлемой частью договора (Приложение).

Стоимость работ сторонами согласована в размере 24 286 415 руб. 06 коп., в том числе:

- по исполнительной смете N 1 - 4 032 533 руб. 06 коп.;

- по исполнительной смете N 2 - 20 253 882 руб. (пункт 2.1 договора субподряда).

В соответствии с пунктом 3.1 договора субподряда работы по исполнительной смете N 1 ответчик обязан выполнить в срок до 01.12.2011, по смете N 2 - до 01.11.2011.

Согласно пункту 4.2.1 договора субподряда подрядчик обязан представлять субподрядчику исполнительную смету, в соответствии с которой надлежит выполнить работы, указанные в пункте 1.1 настоящего договора.

Договор субподряда от 22.08.2011 N 122-д вступает в силу с момента подписания и действует по 01.12.2011 (п. 7.1 договора субподряда).

Письмом от 23.04.2012 N 11 ООО "КАСАХ" уведомило ООО "ДСК" о прекращении исполнения обязательств по договору субподряда от 22.08.2011 N 122-д в связи с нарушением генподрядчиком п.п. 4.2.3, 5.1 договора субподряда.

Письмом от 01.11.2012 N 422 ООО "ДСК" сообщило департаменту природных ресурсов администрации Магаданской области о продолжении работ по договору субподряда от 22.08.2011 N 122-д, одновременно гарантировав их завершение до 31.12.2012.

Дополнительным соглашением от 25.10.2012 N 1 стороны внесли изменения в пункт 7.1 договора субподряда, определив, что договор действует до исполнения сторонами принятых на себя обязательств.

По окончанию руслоформирующих работ сторонами подписан акт о приемке выполненных работ от 04.12.2012, согласно которому руслоформирующие работы начаты 20.12.2010 и окончены 04.12.2012.

В этой связи ООО "Стройдор", ссылаясь на нарушение ООО "КАСАХ" сроков исполнения обязательства (просрочка исполнения обязательств составила 398 дней в период с 02.11.2011 по день выполнения ООО "КАСАХ" работ по договору субподряда, т.е. по 03.12.2012), обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания неустойки в сумме 763 154 руб. 32 коп., арбитражный суд первой инстанции исходил из их обоснованности.

При этом арбитражный суд первой инстанции установил, что фактически период просрочки исполнения обязательства составил 71 день.

Изменяя решение арбитражного суда первой инстанции и удовлетворяя исковые требования о взыскании неустойки в сумме 1 925 710 руб. 33 коп., апелляционный суд исходил из того, что арбитражным судом первой инстанции неправильно определено фактическое количество дней просрочки исполнения ответчиком обязательства, которое с учетом периода просрочки исполнения обязательства с 02.11.2011 по 22.04.2012 составляет 173 дня.

Выводы апелляционного суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, сделаны с правильным применением норм материального права.

Так, в силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (п. 2 ст. 330 ГК РФ).

Из содержания договора (п.п. 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3 договора субподряда) следует, что субподрядчик обязан выполнить работы в объеме, предусмотренном исполнительной сметой, обеспечить надлежащее качество всех работ. При этом субподрядчик обязан незамедлительно известить подрядчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении: необходимости изменения проектных решений; возможности неблагоприятных для подрядчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работы; иных обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемых работ либо создающих невозможность их завершения в срок.

Разрешая спор, апелляционный суд установил, что работы по договору субподряда от 22.08.2011 N 122-д дважды приостанавливались в связи с внесением изменений в проект, в частности, в связи с тем, что ООО "ДСК" нарушило предусмотренную проектом технологию проведения работ, в результате чего скорректирована трасса формируемой береговой линии на участке у Арманского лососевого рыбоводного завода (письмо Департамента природных ресурсов администрации Магаданской области от 31.12.2010 N 2467), при этом первое приостановление работ имело место до заключения сторонами договора.

Впоследствии внесение изменений в проект было связано с рядом объективных факторов (изменение направления течения основного потока, необходимость оформления постоянного земельного отвода под складирование в кавальеры грунтов, вынутых из русла, необходимость рубки леса 1 категории).

В этой связи апелляционный суд пришел к выводу о том, что изменение проекта было вызвано объективными обстоятельствами, поскольку выполнение работ по прежнему проекту угрожало годности и прочности результата выполняемых работ.

Кроме того, апелляционный суд принял во внимание то, что получив измененный проект, субподрядчик не мог выполнить работы в один день, в связи с чем, было подписано дополнительное соглашение от 25.10.2012 N 1 о действии договора до фактического исполнения сторонами обязательств, с учетом того, что субподрядчик выполнил работы на объекте в сроки, которые подрядчик гарантировал заказчику (письмо от 01.11.2012 N 422).

С учетом изложенного апелляционный суд пришел к выводу о том, что ответчиком обоснованно было приостановлено выполнение работ в период с 23.04.2012 по 21.10.2012 (182 дня), указав на то, что исполнение ответчиком обязательства в разумный срок после возобновления работ не является просрочкой.

При этом апелляционный суд отклонил ссылку ответчика на обоснованность приостановления работ в связи с их несвоевременной оплатой истцом, исходя из следующего.

Пунктом 4.2.3 договора субподряда стороны согласовали обязанность подрядчика оплатить выполненные работы в размере, в сроки и в порядке, предусмотренные договором.

Подрядчик производит перечисление денежных средств на счет субподрядчика при поступлении финансирования от заказчика на основании предъявленных субподрядчиком и принятых подрядчиком объемов выполненных работ по акту приемки по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-2 в срок не позднее 15 дней (п. 5.1 договора субподряда).

Окончательный расчет производится в месячный срок после ввода объекта в эксплуатацию (пункт 5.2 договора субподряда).

Пунктом 6.2 договора субподряда стороны согласовали, что субподрядчик передает подрядчику акт выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 после завершения очередного этапа работ.

В силу статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Так, апелляционный суд с учетом обстоятельств, установленных вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Магаданской области от 04.10.2012 по делу N А37-2980/2012 (ст. 69 АПК РФ), пришел к выводу о том, что стороны согласовали поэтапное выполнение работ и поэтапную ее оплату.

При этом апелляционный суд, дав оценку договору субподряда от 22.08.2011 N 122-д (ст. 71 АПК РФ), установив, что из условий этого договора не следует право субподрядчика на приостановление работ при их несвоевременной оплате, с учетом того, что фактически ответчик приостановил работы после наступления срока исполнения обязательства, не представив доказательства, обосновывающие невозможность исполнения обязательства в срок в силу объективных причин, пришел к выводу о том, что несвоевременная оплата истцом работ по договору субподряда не может быть признана основанием для приостановления работ в соответствии со статьей 719 ГК РФ, поскольку последствия неисполнения истцом обязанности уплатить причитающуюся ответчику сумму установлены статьей 712 ГК РФ.

Доказательства, опровергающие указанный вывод апелляционного суда, отсутствуют (ст. 65 АПК РФ).

Доводов относительно этих выводов судов кассационная жалоба не содержит.

В силу статьи 708 ГК РФ если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 8.2 договора стороны согласовали, что в случае просрочки исполнения субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка исчисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Размер неустойки равен 1/100 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от общей стоимости договора.

В этой связи апелляционный суд с учетом периода просрочки (173 дня), ставки рефинансирования Центрального банка России - 8,25% годовых, установленной указанием Банка России от 13.09.2012 N 2873-У с 14.09.2012, общей стоимости договора в сумме 24 286 415 руб. 06 коп., пришел к выводу о том, что сумма неустойки составляет 3 466 278 руб. 59 коп. (24 286 415,06 х 8,25% х 1/100 х 173).

Снижая размер взыскиваемой неустойки на основании положений статьи 333 ГК РФ, апелляционный суд с учетом заявленного ООО "КАСАХ" в арбитражном суде первой инстанции ходатайства о снижении размера неустойки, исходил из следующего.

Так, в силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в пункте 1 Информационного письма от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием снижения неустойки является явная несоразмерность процента неустойки, а не суммы неустойки, последствиям нарушения обязательства. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; превышение суммы неустойки над стоимостью услуг, длительность неисполнения обязательств и другие.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанной в пункте 2 Постановления от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Доказательства возникновения у ООО "Стройдор" негативных последствий из-за нарушения ответчиком срока исполнения обязательств не представлены.

В этой связи апелляционный суд, установив явную несоразмерность заявленной неустойки последствиям нарушения ответчиком обязательства, пришел к выводу о взыскании неустойки в размере 1 925 710 руб. 33 коп.

Вместе с тем апелляционный суд признал противоречащим приведенной выше правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации подход арбитражного суда первой инстанции относительно определения размера неустойки, исходя из размера ответственности, предусмотренной статьей 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ), а именно: применение 1/300 ставки рефинансирования при определении размера неустойки, подлежащей взысканию; в связи с тем, что нормы Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в данном случае к правоотношениям сторон не подлежат применению, поскольку между истцом и ответчиком заключен не государственный контракт, а договор субподряда.

В этой связи отклоняется довод заявителя жалобы о необходимости взыскания с него неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день уплаты этой неустойки.

При этом апелляционный суд, принимая во внимание то, что сторонами не представлены какие-либо доказательства для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, пришел к выводу о том, что подлежащая взысканию неустойка рассчитывается исходя из двойной ставки рефинансирования (16,5%) и составляет 1 925 710 руб. 33 коп. (24 286 415,06 х 16,5% : 360 х 173).

Выводы апелляционного суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, сделаны с правильным применением норм материального права с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Доводы заявителя жалобы отклоняются кассационной инстанцией как несостоятельные, не нашедшие подтверждения в суде кассационной инстанции, получившие оценку апелляционного суда и фактически направленные на переоценку установленных судами обстоятельств, что в кассационной инстанции в силу статьи 286 АПК РФ недопустимо.

Нарушений либо неправильного применения апелляционным судом норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного судебного акта, либо являются безусловным основанием для его отмены, не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2013 по делу N А37-4143/2012 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.Б.Шарипова

Судьи

О.Г.Красковкая И.А.Тарасов