Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 23 июня 2008 г. N Ф03-2119/08 по делу N А59-1735/2007

г. Хабаровск

23 июня 2008 г.

Дело N А59-1735/2007

Резолютивная часть постановления от 17 июня 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2008 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего: Лобаря С.Е.

Судей: Гребенщиковой В.А., Шариповой Л.Б.

при участии

лица, участвующие в деле, не явились

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

открытого акционерного общества "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский"

на решение от 23.11.2007, постановление от 28.02.2008

по делу N А59-1735/07-С19

Арбитражного суда Сахалинской области

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья С.О.Кучеренко, в суде апелляционной инстанции судьи И.А.Карпенюк, В.И.Ефременко, А.В.Телков

По заявлению открытого акционерного общества "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский"

об оспаривании приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

Открытое акционерное общество "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский" (далее - ОАО "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский", общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительным приказа от 24.04.2007 N 61-П Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС по Сахалинской области, антимонопольный орган) и исключении общества из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на соответствующих товарных рынках долю более 35 процентов (далее - Реестр).

Решением от 23.11.2007, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 28.02.2008, заявленные требования удовлетворены частично. Приказ УФАС по Сахалинской области от 24.04.2007 признан недействительным как несоответствующий Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции") в части включения ОАО "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский" в Реестр по наименованию товаров, работ, услуг - переработка молока. ОАО "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский" исключено из Реестра в этой части. В остальной части заявленных требований о признании недействительным приказа в части включения в Реестр по наименованию товаров, работ, услуг - закупке молочного сырья на переработку отказано.

Законность принятых судебных актов проверяется судом кассационной инстанции по жалобе ОАО "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский", в которой заявитель просит их отменить в части отказа в удовлетворении оставшейся части требований и принять новое судебное решение об удовлетворении заявления в этой части.

В обоснование жалобы заявителем указано, что суд неправильно истолковал нормы Закона "О защите конкуренции" (ст.4), в связи с чем неправильно определил границы товарного рынка приобретателя только приобретением сырого молока без учета рынка закупки в целях переработки и молока сухого, что вызвало неправильное определение доли ОАО "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский" на товарном рынке. По мнению заявителя, поскольку указанный закон вступил в силу с 26.10.2006, то его нормы не могли быть применены к действиям общества в период его деятельности. Кроме этого, суд не принял во внимание ошибки, допущенные УФАС по Сахалинской области при определении доли общества на товарном рынке закупки молока-сырья, которые имеют существенное значение при определении количества закупленного молока. При этом, объем закупки анализировался антимонопольным органом с применением ГОСТа Р52054-2003 "Молоко натуральное коровье - сырое", которым базовая жирность молока установлена в 3,4%, тогда как закупка молока у сельхозпроизводителей осуществлялась обществом с применением ГОСТа 13262-70 (базовая жирность составляет 3,3%). Данная ошибка существенна, поскольку расчет объема закупленного молока-сырья у каждого сельхозпроизводителя ведется не в натуральном выражении (количестве тонн), а в условных единицах, рассчитанных с применением базовой жирности 3,3%, поэтому количество закупленного молока будет меньше установленного антимонопольным органом. Суд не принял во внимание то обстоятельство, что анализ товарного рынка, проведенный специалистом-экспертом УФАС по Сахалинской области, содержит предложения по включению в Реестр ОАО "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский" по виду услуг, тогда как последнее не оказывает услуги по закупке молочного сырья и, следовательно, не является участником товарного рынка, доминирующее положение которого признано антимонопольным органом.

В отзыве УФАС по Сахалинской области, возражая относительно доводов кассационной жалобы, просило состоявшиеся по делу судебные акты оставить без изменения, как законные и обоснованные, а жалобу - без удовлетворения.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не может служить препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в обжалуемой части, с учетом доводов кассационной жалобы, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа не установил предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного сотрудниками УФАС по Сахалинской области анализа конкурентной среды на товарном рынке по закупке молочного сырья на переработку, приказом антимонопольного органа ОАО "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский" включено в Реестр.

ОАО "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский", считая указанный приказ недействительным как не соответствующий закону и нарушающий его права и законные интересы в сфере осуществления предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Частично удовлетворяя заявленные требования ОАО "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский", арбитражный суд исходил из их обоснованности в части включения ОАО "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский" в Реестр по наименованию товаров, работ, услуг - переработка молока.

В соответствии с пунктом 8 статьи 23 Закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган вправе формировать и вести Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов.

Согласно пункту 6 Порядка формирования и ведения Реестра (далее - Порядок), утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.02.1996 N 154, при формировании реестра используется следующая информация, подтверждающая наличие или отсутствие у хозяйствующего субъекта доли более 35 процентов на рынке определенного товара (с учетом поступления продукции, ввозимой на территорию Российской Федерации): результаты анализа товарного рынка, проводимого Федеральной антимонопольной службой (ее территориальными органами), органами статистики, научно-исследовательскими организациями; результаты рассмотрения Федеральной антимонопольной службой (ее территориальными органами) дел, связанных с нарушением антимонопольного законодательства; информация, предоставляемая хозяйствующими субъектами, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными организациями, юридическими и физическими лицами, а также правоохранительными и судебными органами.

Пунктом 4 названного Порядка определено, что наличие доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара более 35 процентов не должно носить краткосрочного характера, в том числе обусловленного сезонными особенностями.

Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного приказом ФАС от 25.04.2006 N 108, установлено, что антимонопольный орган должен определить состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (продавцов и покупателей), географические и продуктовые границы, временной интервал исследования товарного рынка, установить наличие (отсутствие) барьеров для входа иных товаров на исследуемый товарный рынок, произвести расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

Пунктом 8 раздела 1 указанного Порядка предусмотрено, что в случае предполагаемой возможности покупателя (продавца) ограничивать конкуренцию на товарном рынке анализ и оценка состояния конкурентной среды осуществляются с учетом следующих особенностей:

а) при проведении временного интервала исследования товарного рынка, продуктовых и географических границ товарного рынка изучается возможность и готовность продавца (продавцов) продать рассматриваемый товар;

б) при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, определении уровня концентрации товарного рынка выявляются покупатели товара, для которых рассчитываются соответствующие показатели;

в) при определении барьеров входа на товарный рынок и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке анализируются возможности потенциальных покупателей стать участниками рассматриваемого рынка.

Судом установлено, что антимонопольным органом проведен анализ конкурентной среды на товарном рынке, включающий все основные этапы, предусмотренные вышеназванным Порядком, результаты которого оформлены аналитическим отчетом.

Из анализа следует, что товаром на рынке по закупке молочного сырья перерабатывающими предприятиями является сырое молоко (коровье). Сфера обращения данного товара состоит из определенных этапов: производство молочного сырья сельхозпроизводителями - реализация ими молока - закупка молока перерабатывающими предприятиями. Закупка молока является последней стадией обращения данного товара в анализируемом антимонопольном органе сегменте товарного рынка. В рассматриваемой сфере обращения товара (молока сырого) этот товар не имеет взаимозаменяемого продукта, так как сельхозпроизводители не могут предложить перерабатывающим предприятиям иной товар, в том числе, молоко сухое. Антимонопольным органом рассмотрены отношения участников гражданского оборота в части перехода молочного сырья от сельхозпроизводителей к молокоперерабатывающим предприятиям на основании заключенных между участниками гражданского оборота договоров, что является сферой обращения товара (молочного сырья).

В указанной сфере обращения товара антимонопольным органом также верно определены продуктовые и географические границы товарного рынка по закупке молочного сырья на переработку.

Кроме этого, судом отмечено, что антимонопольным органом правильно установлено, что общество является наиболее крупным покупателем молочного сырья, поскольку имеет возможность закупать, хранить и перерабатывать предлагаемое производителями молочное сырье. Другие производители не имеют возможности выбирать покупателя-переработчика, находящегося в любом из перечисленных районов области, в связи с отсутствием у остальных переработчиков достаточных производственных мощностей, рынка сбыта и, как следствие, готовности приобретать молоко у производителей.

Учитывая изложенное, судом обосновано отклонен довод ОАО "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский" о том, что при анализе антимонопольным органом ошибочно исключен взаимозаменяемый продукт - молоко сухое, так как в данном случае не анализировался товарный рынок по производству готовой молочной продукции, где взаимозаменяемость сырого молока и молока сухого допустима.

Судом также принята во внимание ссылка заявителя на то, что закупка сырья у сельхозпроизводителей осуществлялась им с применением иного ГОСТа, чем тот, который использовало при анализе рынка УФАС по Сахалинской области, как не влияющая на вывод о доминирующем положении общества на данном товарном рынке, поскольку из аудиторского заключения, на которое ссылается заявитель, следует, что разница в объемах закупленного молочного сырья в зависимости от примененного ГОСТа является незначительной и на правильности выводов антимонопольного органа не может сказаться.

При этом имеющиеся в анализе недостатки в терминологии, в частности, содержащееся в аналитическом отчете, предложение по включению ОАО "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский" в Реестр по виду услуг - закупка молочного сырья, не могут повлечь недействительности всего анализа товарного рынка, произведенного антимонопольной службой.

Поскольку всем доводом заявителя судом апелляционной инстанции была дана надлежащая правовая оценка, с которой не может не согласиться суд кассационной инстанции, то оснований для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, в том числе, влекущих безусловную отмену судебных актов в силу части 4 статьи 288 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.11.2007, постановление апелляционной инстанции от 28.02.2008 по делу N А59-1735/07-С19 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

С.Е.Лобарь

Судьи

В.А.Гребенщикова Л.Б.Шарипова