Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 18 декабря 2013 г. N Ф03-5803/13 по делу N А73-3181/2013

г. Хабаровск

18 декабря 2013 г.

Дело N А73-3181/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи: Н.В. Меркуловой

судей: Л.К. Кургузовой, Е.П. Филимоновой

при участии

от открытого акционерного общества "Амурское пароходство" - Мещанский С.Е., представитель по доверенности от 01.02.2013 N 14/19;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю - Кочев А.В., представитель по доверенности от 03.09.2012 N 6/6341;

от третьего лица: Дальневосточной транспортной прокуратуры - Исаева А.М., на основании удостоверения N 136413, доверенность от 03.12.2013 N 09-33-2013; Марченко Ю.Н., представитель по доверенности от 21.06.2013 N 09-33-2013;

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

открытого акционерного общества "Амурское пароходство"

на постановление. Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2013

по делу N А73-3181/2013 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Д.Ю. Сумин;

в суде апелляционной инстанции судьи: Е.В. Гричановская, Е.И. Сапрыкина, Е.Г. Харьковская

по заявлению открытого акционерного общества "Амурское пароходство"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

с участием Дальневосточного транспортного прокурора

о признании незаконными решения от 26.12.2012 N 67 и предписания от 26.12.2012 N 31

открытое акционерное общество "Амурское пароходство" (далее - заявитель, общество, пароходство, ОАО "АП") (ОГРН 1022700915962, юридический адрес: 680000, Хабаровский край, Хабаровский р-н, г. Хабаровск, ул. Муравьева- Амурского, 2) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - управление, антимонопольный орган, Хабаровское УФАС России) (ОГРН 1022700921022, юридический адрес: 680000, Хабаровский край, г.Хабаровск, ул. Запарина, 67) от 26.12.2012 N 67 и предписания от 26.12.2012 N 31.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Дальневосточная транспортная прокуратура.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 05.06.2013 требования общества удовлетворены: решение Хабаровского УФАС России 26.12.2012 N 67 и предписание от 26.12.2012 N 31 признаны недействительными.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2013 решение суда первой инстанции от 05.06.2013 отменено. В удовлетворении заявления ОАО "АП" о признании недействительными решения от 26.12.2012 N 67 и предписания от 26.12.2012 N 31 антимонопольного органа отказано.

В кассационной жалобе заявитель, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит постановление второй инстанции отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции. В обоснование доводов жалобы общество ссылается на противоречивость выводов суда апелляционной инстанции, содержащихся в обжалуемом акте, не согласно с выводами о злоупотреблении обществом доминирующим положением путем применения ненадлежащего способа формирования цены на международные перевозки по маршруту Хабаровск - Фуюань (КНР) -Хабаровск. Полагает, что апелляционной инстанцией дана неправильная оценка виду деятельности общества "пассажирские перевозки", которые состоят из социально значимых (регулируемых) и коммерческих перевозок. Считает, что судом второй инстанции не приведено нормативное обоснование, которое содержало бы запрет на покрытие убытков от регулируемого вида деятельности за счет прибыли, полученной заявителем от осуществления коммерческих перевозок. В жалобе также приведены доводы о несогласии с выводами суда апелляционной инстанции о завышении ОАО "АП" размера рентабельности при установлении стоимости рассматриваемой услуги и её формировании путем учёта спроса и предложений на соответствующем товарном рынке.

В заседании суда кассационной инстанции 04.12.2013, в котором соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 11 час. 30 мин. 11.12.2013, представитель ОАО "АП" доводы, изложенные в кассационной жалобе, поддержал в полном объеме. Представители Хабаровского УФАС России и Дальневосточной транспортной прокуратуры просили постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения по основаниям, указанным в отзывах.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзывах, проверив правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, приходит к следующему.

Судами обеих инстанций установлено, что в ходе рассмотрения дела N 3-1/210 о нарушении ОАО "АП" и ООО "Сириус-Тур" части 1.2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при организации пассажирских перевозок по маршруту Хабаровск - Фуюань (КНР) - Хабаровск в навигацию 2011 года, поступивших в Хабаровское УФАС России из Дальневосточной транспортной прокуратуры, управлением выявлены признаки нарушения обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства N 3-1/152 Хабаровским УФАС России установлено, что ОАО "АП" занимает доминирующее положение на рынке международных речных пассажирских перевозок и осуществляет пассажирские перевозки, в том числе по маршруту Хабаровск - Фуюань (КНР) - Хабаровск собственными теплоходами: "Полесье-12", "Полесье-18", "Полесье-19", "Полесье-20", "Капитан Яков Лобастов".

Письмом от 01.02.2011 N 11-11-03 общество сообщило руководителям туристических компаний информацию о рассмотрении пароходством заявок на выделение теплохода на перевозку туристов по маршруту Хабаровск - Фуюань (КНР) - Хабаровск на навигацию 2011 года, с указанием требований, предъявляемым к заявке (коммерческому предложению) и предоставляемым документам.

После поступления от туристических компаний коммерческих предложений, ОАО "АП", изучив и обобщив указанную в них информацию, выбрало в качестве победителя мероприятия по рассмотрению коммерческих предложений ООО "Сириус-Тур", так как данное общество предложило наиболее высокий размер оплаты за один круговой рейс теплохода по указанному маршруту.

25.03.2011 ОАО "АП" и ООО "Сириус-Тур" заключили договор N 11-09-06/1050/11 на оказание услуг по перевозке туристов (пассажиров) по маршруту Хабаровск - Фуюань (КНР) - Хабаровск пятью пассажирскими теплоходами, определив размер оплаты за один круговой рейс теплохода в сумме 150 000 руб. с учетом НДС. В свою очередь, ООО "Сириус-Тур" заключило договоры оказания услуг с другими туристическими компаниями для перевозки пассажиров (туристов) их грузов и багажа в навигацию 2011 года по указанному маршруту.

Проанализировав информацию и документы, содержащие сведения о деятельности ОАО "АП" на рассматриваемом рынке в 2010 и 2012 годах, антимонопольный орган установил значительное превышение фактического уровня рентабельности над планируемым уровнем, а также направление прибыли, полученной от международных пассажирских перевозок, на покрытие убытков от регулируемых пассажирских перевозок (пригородного сообщения), часть затрат по которым компенсируется денежными средствами бюджетов путем предоставления заявителю субсидий.

Установив, что покупая услугу по перевозке пассажиров по маршруту Хабаровск - Фуюань (КНР) - Хабаровск, лица, приобретающие данную услугу, помимо компенсации расходов, необходимых для производства и реализации данной услуги, компенсируют расходы не связанные с её производством и реализацией, управление пришло к выводу о том, что в результате действий заявителя по организации отбора туристических компаний с целью предоставления пассажирских теплоходов произошло необоснованное увеличение стоимости услуг по перевозке пассажиров, что могло привести к ущемлению интересов неопределенного круга лиц, в том числе граждан, получающих услугу пассажирской перевозки в составе туристической услуги.

Кроме того, действия заявителя по организации отбора туристических компаний с целью предоставления пассажирских теплоходов путем рассмотрения коммерческих предложений на выделение теплоходов и заключения договора на перевозку пассажиров с одной туристической компанией, расценены антимонопольным органом как действия, которые могли привести к ограничению конкуренции на рынке осуществления перевозок, созданию возможности для отдельных лиц устранить конкуренцию.

Изложенные выше обстоятельства послужили основанием для принятия Хабаровским УФАС России решения от 23.12.2012 N 67 о признании общества нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и выдачи предписания от 26.12.2012 N 31 о недопущении действий, признанных нарушением антимонопольного законодательства.

Полагая, что указанные решение и предписание являются незаконными, ОАО "АП" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя требования общества, признал ошибочными выводы управления о нарушении обществом антимонопольного законодательства. При этом суд исходил из того, что рассматриваемый вид перевозки не относится к числу регулируемых, договор перевозки по спорному маршруту не является публичным, направление прибыли полученной от осуществления коммерческой деятельности на покрытие убытков не противоречит действующему законодательству, использованный обществом способ поиска контрагентов, по итогам которого заключен договор с ООО "Сириус-Тур" не противоречит Закону о защите конкуренции и заключен в условиях соперничества хозяйствующих субъектов.

Апелляционная инстанция, отменяя судебный акт арбитражного суда первой инстанции, пришла к противоположным выводам, указав на то, что способ формирования обществом, занимающим доминирующее положение на рассматриваемом рынке, цены за один круговой рейс теплохода по маршруту Хабаровск - Фуюань (КНР) - Хабаровск и выбор туристической компании привели к увеличению стоимости услуги перевозки пассажиров, что могло привести к увеличению стоимости цены туристического продукта, который приобретается третьими лицами у туристических предприятий, а также повлекло предоставление одному туристическому предприятию, являющемуся участником рынка туристических услуг, более благоприятных условий, что ведет к ограничению конкуренции.

Соглашаясь с выводами апелляционного суда, кассационная инстанция исходит из следующего.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий по данной статье должны быть доказаны: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; совершение данным субъектом запрещенных действий либо действий вне допустимых пределов гражданских прав; наступление (или угроза наступления) последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Суды признали, что доминирующее положение ОАО "АП" на рынке международных перевозок в Хабаровском крае по маршруту Хабаровск - Фуюань (КНР) - Хабаровск с долей 40,19 % установлено в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, и доказано управлением.

Пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц, а также указано, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Для констатации злоупотребления правом реализация доминирующим хозяйствующим субъектом гражданских прав (его действия либо бездействие) в каждом конкретном случае должна подвергаться оценке на предмет допустимости пределов осуществления таких прав, разумности тех или иных ограничений, а также направленности вредных последствий оцениваемых действий (бездействия).

На основании правильного толкования норм права, регулирующих спорные правоотношения, исследованных материалов дела и оценки представленных доказательств, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, что действия ОАО "АП" по организации отбора туристических компаний с целью предоставления пассажирских теплоходов, осуществляющих перевозки пассажиров по маршруту Хабаровск - Фуюань (КНР) - Хабаровск в навигацию 2011 года, путем рассмотрения коммерческих предложений на выделение теплоходов и заключение договора на перевозку пассажиров (туристов) с одной туристической компанией, предложившей наиболее высокий размер оплаты за один круговой рейс теплохода, привело к необоснованному увеличению стоимости туристических услуг, нарушению прав лиц, приобретающих данные услуги, предоставлению ООО "Сириус Тур" наиболее благоприятных условий для осуществления деятельности, что привело к ограничению конкуренции международных перевозок на указанном маршруте.

Судом апелляционной инстанции правомерно обращено внимание на то, что ООО "Сириус Тур", предложив обществу наиболее высокий размер оплаты за один круговой рейс теплохода, заключив 25.03.2011 с ОАО "АП" договор N 11-09-06/1050/11 на оказание услуг по перевозке туристов (пассажиров) по маршруту Хабаровск - Фуюань (КНР) - Хабаровск пятью пассажирскими теплоходами, для его исполнения вынуждено было привлечь другие туристические компании, фактически самостоятельно определив круг лиц, которые могут осуществлять деятельность по данному маршруту.

Ссылаясь на отсутствие в Законе о защите конкуренции, статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации норм, содержащих критерии оценки размеров рентабельности, которыми должен руководствоваться хозяйствующий субъект, а также указывая на то, что вывод апелляционного суда о завышение размера рентабельности нарушает принцип стабильности правового регулирования и существующих правоотношений, заявитель не учел, что фактический уровень рентабельности от осуществления рассматриваемого вида деятельности сравнивался управлением с планируемым уровнем, сведения о котором в антимонопольный орган представлены самим заявителем.

Является правильным вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований для признания действий общества по отбору туристических компаний допустимыми, поскольку заявитель не доказал, что предложенные им туристическим компаниям условия реализации прав являются обоснованными.

Осуществление обществом нерегулируемой деятельности в условиях рыночных отношений, которые предполагают формирование стоимости услуги путем спроса и предложений на соответствующем рынке, не может служить основанием для произвольного осуществления гражданских прав. Избрав рассматриваемый способ реализации своего права, общество превысило пределы осуществления гражданских прав, поскольку способ отбора туристических компаний привел к существенному увеличению стоимости услуги по перевозке пассажиров несвязанному с увеличением расходов, необходимых для её оказания, что привело к дополнительным затратам туристических компаний и граждан.

Правомерно отклонен второй инстанцией довод общества, приведенный в обоснование выбранного способа отбора туристических компаний, о необходимости компенсации убытков, полученных от осуществления социально значимых пассажирских перевозок, за счет прибыли полученной от международных пассажирских перевозок. Судом установлено, что данная компенсация осуществляется фактически за счет необоснованного увеличения стоимости туристических услуг. В свою очередь, провозная плата по пригородным маршрутам с учетом существующего нормативного правового регулирования определяется перевозчиком по согласованию с компетентным в области тарифного регулирования органом, возмещение затрат осуществления путем предоставления субсидий из соответствующих бюджетов.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции обоснованно пришел к выводу о несоблюдении обществом, занимающим доминирующее положение на рассматриваемом рынке, допустимых пределов осуществления гражданских прав при отборе туристических компаний, создании наиболее благоприятных условий для осуществления деятельности ООО "Сириус-Тур", что привело к ограничению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

Все приведенные ОАО "АП" доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, основания для ее непринятия у суда кассационной инстанции отсутствуют. Судом установлены все существенные для дела обстоятельства, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права кассационной инстанцией не выявлено, в связи с этим обжалуемый судебный акт отмене не подлежит.

Поскольку в соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 33.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче кассационной жалобы уплачивается государственная пошлина в размере 1 000 руб., а платежным поручением от 18.09.2013 N 7342 ОАО "АП" уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб., на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина в размере 1 000 руб. подлежит возврату, как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 110, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2013 по делу N А73-3181/2013 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Амурское пароходство" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 руб., как излишне уплаченную при подаче кассационной жалобы по платежному поручению от 18.09.2013 N 7342.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н. В. Меркулова

Судьи

Л.К. Кургузова Е.П.Филимонова