Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 13 февраля 2014 г. N Ф03-7274/13 по делу N А37-165/2013

г. Хабаровск

13 февраля 2014 г.

А37-165/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: Г.А.Камалиевой

Судей: А.Н.Барбатова, И.А.Тарасова

при участии:

от КУМИ Хасынского района - Хаджимуратов Замир Зяузянович, и.о.руководителя, распоряжение от 03.07.2013 N 193-рк

от ООО "Нордтрансстрой" - Детиненко Сергей Владимирович, представитель по доверенности от 01.01.2014 б/н

от Департамента природных ресурсов Администрации Магаданской области - Ковтун Евгения Михайловна, представитель по доверенности от 24.01.2014 N 3

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Комитета по управлению муниципальным имуществом Хасынского района

на решение от 02.08.2013, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2013

по делу N А37-165/2013 Арбитражного суда Магаданской области

Дело рассматривали: в суде первой инстанции - судья С.И.Попова, в суде апелляционной инстанции - судьи И.В.Иноземцев, М.О.Волкова, В.Г.Дроздова

По иску общества с ограниченной ответственностью "Нордтрансстрой"

к Комитету по управлению муниципальным имуществом Хасынского района

о взыскании 5 601 753 руб. 58 коп.

по встречному иску Комитета по управлению муниципальным имуществом Хасынского района

к обществу с ограниченной ответственностью "Нордтрансстрой"

об обязании исполнить надлежащим образом муниципальный контракт и взыскании 3 794 593 руб.

третьи лица общество с ограниченной ответственностью "Магком", Департамент природных ресурсов Администрации Магаданской области

Общество с ограниченной ответственностью "Нордтрансстрой" (далее - ООО "Нордтрансстрой"; ОГРН 1104910000711, адрес (место нахождения): 685000, Магаданская область, г. Магадан, ул. Кольцевая,9) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с иском к Комитету по управлению муниципальным имуществом Хасынского района (далее - КУМИ; ОГРН 1034900273858, адрес (место нахождения): 686110, Магаданская область, район Хасынский, поселок сельского типа палатка, ул. Ленина, 76) о взыскании задолженности в сумме 5 601 753,58 руб. за выполненные подрядные работы по муниципальному контракту от 13.07.2012 N 0347300018512000001_135764 (далее - муниципальный контракт).

Определением от 14.02.2013 исковое заявление принято к производству, делу присвоен номер N А37-165/2013 Арбитражного суда Магаданской области.

В свою очередь, КУМИ обратился в Арбитражный суд Магаданской области с иском к ООО "Нордтрансстрой" об обязании исполнить надлежащим образом муниципальный контракт, а именно выполнить работы по: перевозке грунта на площадку (место бывших штолен в районе хвостохранилища) в объеме 3 465 м3 (6 756,75 тонн); отсыпке камнем канала для пропуска поверхностного стока, а также о взыскании с ООО "Нордтрансстрой" штрафа в соответствии с пунктом 7.3 контракта в размере 3 794 593 руб.

Определением от 06.03.2013 исковое заявление КУМИ принято к производству, делу присвоен номер N А37-308/2013 Арбитражного суда Магаданской области.

Определением от 27.03.2013 дела N А37-165/2013 и NА37-308/2013 Арбитражного суда Магаданской области объединены в одно производство с присвоением единого номера NА37-165/2013 Арбитражного суда Магаданской области.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Магком", Департамент природных ресурсов Администрации Магаданской области.

Решением от 02.08.2013, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2013, с КУМИ в пользу ООО "Нордтрансстрой" взыскан долг в размере 5 579 738,39 руб., в удовлетворении остальной части исковых требований ООО "Нордтрансстрой" отказано; КУМИ в удовлетворении иска отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятыми судебными актами, КУМИ обратилось в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты в части взыскания с КУМИ в пользу общества долга в размере 5 579 738,39 рублей, а также в части отказа в удовлетворении иска об обязании общества исполнить надлежащим образом муниципальный контракт, а именно выполнить работы по перевозке грунта на площадку (место бывших штолен в районе хвостохранилища) в объеме 3 465 м3 (6 756,75 тонн), отсыпке камнем канала для пропуска поверхностного стока, а также в части отказа во взыскании с общества штрафа в размере 10% от общей суммы муниципального контракта отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В обоснование жалобы заявитель ссылается, что общество в нарушение проектной документации, технического задания, спецификации и сметной документации произвело складирование грунта путем укладки его в служебную дорогу в больших объемах, чем это было предусмотрено, без согласования с заказчиком, что является нарушением статьи 743 ГК РФ. Поскольку подрядчик не согласовывал изменения объемов и порядок осуществления работ с заказчиком, то суды не вправе были удовлетворять его требования. Указывает на проведение судебной строительно-технической экспертизы от 05.07.2013 с нарушением требований Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона Российской Федерации от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (определением о назначении экспертизы не определен состав экспертной комиссии, подписи специалистов в экспертном заключении отсутствуют, отсутствует указание на время (начало и окончание) и место проведения экспертизы, в заключении не усматривается на каком именно объекте строительства производилось исследование, кроме того, не указано при помощи каких инструментов, приборов и каких методов производились обмеры). По мнению КУМИ, комиссия не ответила на вопрос N 1, указав общее количество грунта, завезенного на строительство служебной дороги, но не в отвалы (склады), а подменила его ответом на вопрос N 4; по вопросам N 2 - 6 исследования не проводилось. Полагает, что те работы, о которых указано судом как невыполненные и не предъявляемые к оплате, указаны в пункте 1 спорного акта (пункт 4 сметы) от 30.11.2012 N 3, между тем, ввиду их невыполнения, что не оспаривается, указанные работы не могут быть оплачены. Ссылается на то, что подписание актов приемки выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости работ формы КС-3 ООО "Магком" не может являться доказательством выполнения спорных работ в связи с отсутствием полномочий у последнего. Обращает внимание на то, что при визуальном осмотре отдельных складов камня фракции 20-150 мм не выявлено, поэтому сведения в отчете по авторскому надзору не соответствуют действительности. Оплата работ, невыполненных подрядчиком по каким-либо причинам, не предусмотрена муниципальным контрактом. Доводы ответчика о несогласии с выводами судов в части отказа в удовлетворении иска КУМИ сводятся к оспариванию невозможности выполнения работ по устройству нижнего канала.

В своем отзыве ООО "Нордтрансстрой" выразило несогласие с доводами, изложенными в кассационной жалобе, просило судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Магком", извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции, проведенном с использованием системы видеоконференц-связи в порядке статьи 153.1 АПК РФ при содействии Арбитражного суда Магаданской области, представитель КУМИ, Департамента природных ресурсов администрации Магаданской области, ООО "Нордтрансстрой" поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, изложив свои правовые позиции.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований, предусмотренных в статье 288 АПК РФ, для их отмены.

Судами установлено, что 13.07.2012 между КУМИ (заказчик) и ООО "Нордтрансстрой" (подрядчик) на основании протокола по итогам открытого аукциона в электронной форме N 2-ЭА-12 от 29.06.2012 заключен муниципальный контракт N 0347300018512000001_135764 на выполнение работ по рекультивации хвостохранилища Карамкенского ГМК с ликвидацией гидротехнических с сооружений (руч. Туманный, п. Карамкен) в соответствии со спецификацией, техническим заданием, определяющими объем, содержание и стоимость работ.

Местом выполнения работ определен пос. Карамкен Хасынского района Магаданской области (пункт 1.5 контракта). Срок выполнения работ определены не позднее 10 рабочих дней с момента заключения контракта до 01.12.2012 (пункт 6.1 контракта). Стоимость работ по контракту определена в спецификации к договору и составляет 37 945 930 руб. (пункт 5.1, приложение N 1 к контракту).

В соответствии с техническим заданием (приложение N 2 к контракту) подрядчик обязался выполнить следующие работы - подготовительные работы: разрыхление скальных грунтов; разработка грунта с погрузкой на автосамосвалы экскаваторами 1,5 куб.м; канал поверхностного стока: отсыпка камнем (фр.20-150 мм) канала для пропуска поверхностного стока на участке ПКО-ПК5+26; отсыпка камнем (фр. 100-300 мм) канала для пропуска отсыпка камнем пропуска поверхностного стока на участке ПК5+26-ПК5+47. Руслоотводящий канал N 2; планировка площадей механизированным способом; устройство слоя из полотна "Дорнит"; полотно "Дорнит"; укрепление поверхности матрацами "Рено"; инспекторская дорога: планировка площадей механизированным способом; срезка грунта с перемещением до 10 м бульдозерами 165 л.с., под служебной дорогой; перемещение грунта на 40 м; отсыпка камнем (фр.20-150 мм) под дорогу; засыпка грунта с перемещением до 10 м бульдозерами 165 л.с., под служебной дорогой; перемещение грунта на 40 м; переливные дамбочки: отсыпка камнем (фр.100-300 мм) в тело переливных дамбочек; устройство обратного фильтра переливных дамбочек камнем (фр.20-40 мм); рекультивация: отсыпка камнем (фр.20-150 мм) служебной дороги верхней секции хвостохранилища; перевозка грунта: перевозка грунта автосамосвалами в отвал (склады).

27.08.2012 между КУМИ (заказчик) и ООО "Магком" (исполнитель) заключен муниципальный контракт N 0347300018512000006_135764 на осуществление строительного контроля при выполнении работ по контракту с истцом, в соответствии с которым ООО "Магком" обязался оказать КУМИ услуги по строительному контролю (техническому надзору) на объекте (далее - контракт на осуществление строительного контроля).

Пунктами 6.2, 6.5.1, 6.5.16, 6.5.17 контракта на осуществление строительного контроля стороны согласовали, что ООО "Магком" осуществляет технический надзор в течение всего периода капитального ремонта и реконструкции объекта, обязано постоянно проверять ход и качество капитального ремонта объекта, осуществлять контроль за соответствием объемов и качеством выполненных и предъявленных к оплате работ по капитальному ремонту объекта сметной документации, производить приемку выполненных работ, то есть проверять их состав, объем и качество.

Пи рассмотрении настоящего спора судами установлено, что муниципальный контракт исполнялся, работы оплачивались.

Спор между сторонами возник в отношении работ, предъявленных к приёмке подрядчиком по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 3 от 30.11.2012, стоимость которых с учетом оплаченных работ, составила 5 601 753,58 рублей, а также в связи с невыполнением подрядчиком работ по отсыпке камнем канала поверхностного стока на участке ПКО-ПК5+26, перевозке грунта на площадку и его складирования.

Претензия истца, адресованная КУМИ от 14.12.2012 N 365 об оплате выполненных работ по акту формы КС-3 от 30.11.2012 за исключением работ по отсыпке камнем канала для пропуска поверхностного стока на спорном участке, которые не могут быть выполнены по обстоятельствам непреодолимой силы, а также претензия КУМИ от 19.12.2012 исх. 870, адресованная ООО "Нордтрансстрой", о выполнении работ по отсыпке камнем канала для пропуска поверхностного стока, перевозке грунта и складирования, а также об оплате штрафа в размере 3 794 593 руб. за нарушение сроков окончания работ, оставлены сторонами без удовлетворения, что явилось основанием их обращения в арбитражный суд с соответствующими исками.

Оценивая взаимоотношения, возникшие между истцом и ответчиком, арбитражные суды правильно указали на то, что выполнение работ для государственных и муниципальных нужд в части, не урегулированной статьями 763 - 767 ГК РФ, осуществляется положениями главы 37 ГК РФ и общими положениями об обязательствах.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ, а условия и порядок такой оплаты установлены статьями 711, 746 ГК РФ.

В связи с возникшими у сторон разногласиями на предмет соответствия выполненных работ проектной и сметной документации, предусмотренной условиями муниципального контракта на выполнение работ по рекультивации хвостохранилища Карамкенского ГМК с ликвидацией гидротехнических сооружений (р. Туманный п. Карамкен, далее - объект), судом первой инстанции по ходатайству КУМИ назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО "Северо-Восточный научно-производственный центр", результаты которой отражены в заключении от 05.07.2013.

Согласно заключению судебной экспертизы производство работ по отсыпке камнем канала для пропуска поверхностного стока на участке ПК5+26-ПК5+47, с учетом условий, указанных в письме подрядчика от 19.11.2012 N 328/-12, было невозможно. Для производства таких работ (отсыпка камнем канала) необходимо произвести изменения в проектную документацию (необходимо предложить новое техническое решение), что обязательно приведет к изменению стоимости и объема работ. Вода из руслоотводного канала N 2 (руч. Туманного) поступала в хвостохранилище с августа 2009 года, то есть до начала строительства (2012 год). Образование промоины произошло естественным путем от воды, поступающей из руслоотводного канала, ежегодного таяния снега и других источников. Дамба руслоотводного канала была разрыта ориентировочно с 24.09.2012 по 29.10.2012. Увеличение глубины промоины канала поверхностного стока на участке ПК0-ПК5+26-ПК5+47 произошло до начала сроков производства работ, предусмотренных контрактом. В отношении объема всего перевезенного грунта, данный объем составил 14 285 куб. м., что превышает объем, предусмотренный контрактом (11 650 куб.м.) на 2 635 куб.м. Сделан вывод, что работа, указанная в пункте 4 акта приемки выполненных работ от 30.11.2012 N 3 (форма КС-2), по перевозке грунта в отвалы (склады) в количестве 6 756,75 тонн в соответствии с проектом, выполнена.

При исследовании и оценке доказательств, имеющихся в деле, с позиций статьи 71 АПК РФ, том числе заключения судебной экспертизы от 05.07.2013, суды обеих инстанций пришли к единому мнению об отсутствии вины подрядчика в невыполнении им работ по устройству нижнего канала в связи с невозможностью их выполнения по указанным, в том числе обстоятельствам в письме подрядчика от 19.11.2012 (работы по устройству нижнего канала выполнить объемами, заложенными проектом и контрактом невозможно, в связи с обусловленными обстоятельствами непреодолимой силы), которым был уведомлен заказчик. Кроме того, ООО "Магком" также в своем отчете указало на необходимость внесения изменений в проектную документацию, позволяющую выполнить спорные работы.

Между тем заказчик вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не представил доказательств, подтверждающих внесение изменений в проектную документацию, позволяющих выполнить спорные работы, либо получение подрядчиком согласования заказчика о выполнении работ, указанным им в письме от 19.11.2012 либо иным способом, поскольку в данном письме истец предложил ответчику иной вариант выполнения работ (вариант устройства каменной банкетки в месте соответствующего размыва с объемом отсыпки камнем заложенным проектом и контрактом 300 м3, а объем грунта 1100 м3 заложенного на устройство канала использовать на устройство новой объездной дороги), заказчик соответствующего решения не принял.

При таких обстоятельствах следует признать правомерным вывод судов о необоснованности требования КУМИ о понуждении выполнить ООО "Нордтрансстрой" работы по отсыпке камнем канала для пропуска поверхностного стока со ссылками на части 1,3 статьи 716 и 743 ГК РФ.

Суд кассационной инстанции также соглашается с выводом судов о том, что требование КУМИ о понуждении выполнении работ по перевозке грунта на площадку (место бывших штолен в районе хвостохранилища) в объеме 3 465 мN (6756,75 тонн.) не подлежит удовлетворению, поскольку установив, что выполнение указанных работ подтверждается представленными в дело товарно-транспортными накладными, отчетом по авторскому надзору ООО "Магком", маркшейдерской справкой, судебной экспертизой от 05.07.2013, суды обоснованно отказали КУМИ в удовлетворении иска в этой части.

Арбитражными судами установлено, что виды работ, указанные в пункте 4 акта приемки от 30.11.2012 N 3 по перевозке грунта автосамосвалами в отвалы выполнены в соответствии с проектом, скальный грунт, уложенный в служебную дорогу, может быть использован для рекультивации поверхности хвостохранилища. При этом место складирования грунта для выполнения последующего этапа работ проектной документацией и контрактом предусмотрено не было, а заключением судебной экспертизы установлено, что способ складирования грунта соответствует проектной документации.

В соответствии с положениями статей 711, 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Судами установлено, что работы, предъявленные подрядчиком по акту от 30.11.2012 N 3 на сумму 5 711 792,29 руб. заказчиком не приняты за исключением работ на сумму 110 038,70 руб. (пункт 3,4 акта), акт подписан истцом в одностороннем порядке, а также ООО "Магком" с проставлением отметки об отказе заказчика от подписания акта.

Вместе с тем из переписки и пояснений сторон следует, что причиной не подписания акта явилось, по мнению ответчика, невыполнение истцом работ по перевозке грунта автосамосвалами в отвал в количестве, указанном в нем, а также невыполнение работ по отсыпке камнем канала для пропуска поверхностного стока русловыводящего канала N 2.

Однако, учитывая, что на основе заключения судебной экспертизы и ввиду наличия в материалах дела доказательств, признанных судом достаточными и достоверными, подтверждающих выполнение ООО "Нордтрансстрой" работ по транспортировке грунта автосамосвалами в отвалы (склады) в объеме 6 718 тонн, указанных в пункте 4 акта от 30.11.2012 N 3, доводы КУМИ, как основание для отказа в приемке и оплате указанных работ по акту от 30.11.2012 N3, правомерно признаны судами обеих инстанций необоснованными на основании вышеназванных норм материального права.

При таких обстоятельствах, признавая необоснованными мотивы отказа от подписания акта от 30.11.2012 N 3 по перевозке грунта в объеме 6 718 тонн, суды первой и апелляционной инстанций правомерно приняли спорный акт в качестве доказательства выполнения подрядчиком работ и взыскали с КУМИ задолженность в размере 5 579 738,39 руб.

Поскольку материалами дела установлен факт выполнения работ на объекте в срок, за исключением тех, которые в силу обстоятельств непреодолимой силы не могли быть исполнены, судами первой и апелляционной инстанций сделан обоснованный вывод об отказе в удовлетворении требований КУМИ о взыскании штрафа в размере 3 794 593 руб. за нарушение срока выполнения работ.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, в том числе о нарушении проведения судебной экспертизы, являлись предметом исследования в суде апелляционной инстанций, получили надлежащую оценку, вновь заявлены в суде кассационной инстанции и подлежат отклонению, поскольку направлены на переоценку представленных в дело доказательств, что противоречит положениям статьи 286 АПК РФ.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, принятые по делу судебные акты отмене не подлежат.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02.08.2013, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2013 по делу N А37-165/2013 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Г.А.Камалиева

Судьи

А.Н.Барбатов И.А.Тарасов