Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 2 марта 2015 г. N Ф03-357/15 по делу N А73-12987/2013

г. Хабаровск

02 марта 2015 г.

Дело N А73-12987/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего: И.А. Тарасова

Судей: А.В. Солодилова, Е.Н. Захаренко

при участии:

от лиц, участвующих в деле, представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу администрации Комсомольского муниципального района Хабаровского края на решение от 19.08.2014, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2014 по делу N А73-12987/2013 Арбитражного суда Хабаровского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Д.Л. Малашкин; в суде апелляционной инстанции судьи: А.И. Михайлова, Т.С. Гетманова, С.Б. Ротарь

По иску администрации Комсомольского муниципального района Хабаровского края

к обществу с ограниченной ответственностью "Юнит"

о расторжении муниципального контракта и взыскании 10 992 600 руб.

Администрация Комсомольского муниципального района Хабаровского края (ОГРН - 1022700758156; далее - администрация, истец) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Юнит" (ОГРН - 1132721002479; далее - ООО "Юнит", общество, ответчик) о расторжении муниципального контракта от 11.06.2013 N 10-ОКХ/2013 и взыскании 10 992 600 руб. пени.

Решением суда от 19.08.2014, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2014, в удовлетворении исковых требований отказано.

Законность судебных актов проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке статей 274, 284 АПК РФ по кассационной жалобе администрации, где ставится вопрос об их отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении исковых требований.

Заявителем оспаривается вывод суда об отсутствии надлежащих доказательств, подтверждающих факт существенного нарушения обществом муниципального контракта. Так администрация считает, что суд ошибочно отклонил заключение эксперта, полученное в соответствии с требованиями норм АПК РФ.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства, явку своих представителей в суд кассационной инстанции не обеспечили.

Проверив правильность применения судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как установлено судами из материалов дела, 11.06.2013 между администрацией Комсомольского района (заказчик) и ООО "Юнит" (поставщик) по результатам открытого аукциона в электронной форме заключен муниципальный контракт N 10-ОКХ/2013, по условиям которого поставщик принял на себя обязательства по поставке дизель-генераторной установки для нужд Комсомольского муниципального района в соответствии со Спецификацией (приложение 1) и Техническим заданием (приложение 2), являющимися неотъемлемыми частями настоящего контракта (пункт 1.1 контракта).

В силу пункта 2.1 контракта, поставляемый товар должен соответствовать требованиям, указанным в Техническом задании (приложение 2).

Товар должен сопровождаться технической документацией (паспорт, руководство по эксплуатации, сервисная книжка) на русском языке (пункт 2.3 контракта).

Цена контракта составляет 394 000 руб., в том числе НДС 60 101 руб. 69 коп., является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения за исключением снижения цены по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом условий его исполнения (пункты 3.1, 3.4-3.5 контракта).

Порядок расчетов установлен разделом 4 контракта.

Разделом 6 контракта установлены срок, место и условия поставки.

Срок поставки товара: в течение 2 дней с даты заключения контракта (пункт 6.2 контракта).

В соответствии с пунктом 6.4 контракта датой поставки товара считается дата подписания заказчиком товарной накладной и акта приема-передачи товара.

В разделе 7 контракта установлен порядок сдачи-приемки товара.

Согласно пункту 9.3.2 контракта в случае поставки товара ненадлежащего качества поставщик обязан в течение 5 рабочих дней после получения от заказчика соответствующего уведомления уплатить заказчику пеню в размере 10% от стоимости товара ненадлежащего качества, за каждый день с момента направления поставщику такого уведомления, содержащего требование о безвозмездном устранении недостатков товара (либо возмещении своих расходов на устранение недостатков товара, либо замене некачественного товара товаром надлежащего качества), до момента надлежащего исполнения поставщиком соответствующего обязательства (устранения недостатков товара ненадлежащего качества/ поступления на банковский счет заказчика суммы его расходов на устранение недостатков товара/ приемки заказчиком товара надлежащего качества, поставленного взамен товара ненадлежащего качества).

В случае непредставления поставщиком надлежащего исполнения соответствующего обязательства в течение 10 дней с момента получения поставщиком соответствующего уведомления размер пени увеличивается до 30% от стоимости товара ненадлежащего качества за каждый день до момента надлежащего исполнения поставщиком соответствующего обязательства.

В спецификации к контракту (приложение 1) указан подлежащий поставке товар - дизель-генераторная установка Super Maly SH 50 GF, Китай в количестве 1 единица по цене 394 000 руб.

В техническом задании (приложение 2) приведены качественные, технические и функциональные характеристики товара.

14.06.2013 ООО "Юнит" передало, а администрация Комсомольского района приняла по акту приема-передачи товара от 14.06.2014 и товарной накладной от 11.06.2013 N 3 дизель-генераторную установку, а по акту приема-передачи документов от 11.06.2013 - документацию на поставленный товар, в том числе паспорт на дизель-генератор, руководство по эксплуатации на него, руководство по эксплуатации и техническому обслуживанию дизельных двигателей RICARDO серии K и R, руководство по установке и техническому обслуживанию генераторов переменного тока, сертификат соответствия.

На основании распоряжения администрации Комсомольского района от 18.06.2013 N 80-р была создана комиссия по приемке дизель-генераторной установки Super Maly SH 50 GF. Пунктом 2 указанного распоряжения комиссии предписано в срок до 20.06.2013 определить соответствие поставленного товара требованиям муниципального контракта, по результатам работы составить акт.

О проведении комиссионного обследования заказчик уведомил поставщика письмом от 19.06.2013 N 15-17/2311, в котором предложил принять участие в проверке, указав время и место ее проведения.

По итогам проведенного обследования 20.06.2013 комиссией по приемке составлен акт, согласно которому комиссией принято решение, что дизель-генераторная установка не соответствует требованиям муниципального контракта по качественным характеристикам, поскольку фактический расход топлива составляет 16,95 л/ч при 52,5 кВт (105%) нагрузки, что значительно превышает заявленный - 14 л/ч при 55 кВт (110%) нагрузки.

Об обнаруженных недостатках в части повышенного расхода топлива дизель-генератором заказчик уведомил поставщика письмом от 20.06.2013 N 15-15/2361, в котором потребовал устранить их в десятидневный срок.

В ответном письме от 25.06.2013 N 1 поставщик указал на необоснованность претензий со ссылкой на данные завода-изготовителя, содержащиеся в паспорте на дизель-генераторную установку, о соответствии расхода топлива характеристикам, установленным в муниципальном контракте.

Учитывая, что недостатки поставщиком устранены не были, заказчик обратился в его адрес с претензией от 10.07.2013 N 15-15/2614 с предложением о расторжении муниципального контракта, а также требованием об оплате в соответствии с пунктом 9.8 контракта штрафа в сумме 118 200 руб. Данная претензия оставлена обществом без ответа и удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения администрации в арбитражный суд с исковым заявлением.

При рассмотрении данного спора суды исходили из того, что заключенный сторонами муниципальный контракт является договором поставки, правоотношения, вытекающие из которого, регулируются главой 30 ГК РФ, а также общими нормами об обязательствах и положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), действовавшего в спорный период.

В соответствии со статьей 526 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Согласно пункту 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Пунктом 1 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу пункта 2 статьи 523 ГК РФ нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случае: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Пунктом 2 статьи 452 ГК РФ установлено, что требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Судом было выяснено, что требование администрации о расторжении муниципального контракта от 11.06.2013 N 10-ОКХ/2013 обосновано наличием в поставленном товаре - дизель-генераторной установке Super Maly SH 50 GF существенных недостатков, а именно: несоответствие требованиям технического задания муниципального контракта по качественным характеристикам расхода топлива, который превышает заявленный (вместо 14 л/ч при 55 кВт (110%) нагрузки, фактически - 16,95 л/ч при 52,5 кВт (105%) нагрузки).

Данный факт выявлен при комиссионном исследовании истцом поставленного товара и отражен в акте от 20.06.2014.

При его оценке в порядке статьи 71 АПК РФ суд установил следующее.

В указанном акте отсутствует описание способа выявления недостатков, примененной методики, средств измерений и иных данных, позволяющих объективно установить факт наличия обнаруженного недостатка, а также того обстоятельства, является ли он существенным.

Истцом не представлено доказательств наличия у членов комиссии, проводивших обследование дизель-генераторной установки необходимой квалификации для установления фактического расхода топлива данной установкой, а также доказательств проведения обкатки дизельного двигателя в течение 60 часов при нагрузке от 25-100%, как это предписано требованиями руководства по эксплуатации и техническому обслуживанию дизельных двигателей RICARDO серии K и R.

Как следует из имеющейся в материалах дела технической документации (технический паспорт, руководство по эксплуатации) и информации, предоставленной заводом-изготовителем (ответ на запрос от 01.07.2013, акт проведения испытаний при выпуске с завода) о расходе топлива дизель-генераторной установки в условиях заводских испытаний - данные показатели соответствуют указанной в техническом задании к муниципальному контракту величине расхода топлива.

Также в акте указано, что осмотр дизель-генераторной установки и составление акта производились в присутствии представителя поставщика Полина А.В., действовавшего по доверенности от 11.06.2013 N б/н. Однако подпись данного лица в акте отсутствует, сведений о его отказе от подписи в акте не отражено.

Учитывая, что между сторонами возникли разногласия относительно наличия недостатков в поставленной по контракту дизель-генераторной установке, для разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, определением суда от 18.04.2014 по ходатайству истца назначались судебные технические экспертизы (основная и дополнительная), которые были поручены Суздорфу Виктору Ивановичу - директору учебно-научного инновационного центра энергосбережения при ФГБОУ ВПО "Комсомольский-на-Амуре государственный технический университет".

На разрешение эксперту ставились следующие вопросы:

1. соответствует ли фактический расход топлива дизель-генераторной установки Super Maly SH 50GF заявленному в техническом задании к муниципальному контракту N 10-ОКХ/2013 от 11.06.2013;

2. была ли проведена обкатка и техническое обслуживание дизель-генераторной установки Super Maly SH 50GF до подачи нагрузки 100-110% в течение 60 часов при нагрузке от 25-100% в соответствии с требованиями Руководства по эксплуатации и техническому обслуживанию дизельных двигателей RICARDO серии K и R;

3. влияет ли на показатель расхода топлива качество используемого топлива, качество примененного моторного масла;

4. имеются ли в дизель-генераторной установке Super Maly SH 50GF производственные дефекты, способные повлиять на расход топлива;

5. имеются ли в дизель-генераторной установке Super Maly SH 50GF дефекты и повреждения, причиненные вследствие подачи нагрузки 110% до проведения обкатки.

Результаты основной экспертизы не были приняты судом в связи с нарушением статьи 86 АПК РФ.

По результатам дополнительной экспертизы представлено заключение эксперта от 10.07.2014.

Указанное заключение содержит следующие ответы на поставленные судом вопросы.

При ответе на первый вопрос установлено, что при первом режиме - по данным измерений мощность составляла 39,0 кВт при частоте тока равной 48 Гц. Расход топлива измерялся мерным сосудом с ценой деления 0,01 литра. Фактический расход топлива на данном режиме составил 12,98 _ 0,03 литра в час. При втором режиме - мощность по данным измерений составляла 50,2 кВт при частоте тока равной 46 Гц. Фактический расход топлива на данном режиме составил 18,22 _ 0,04 литра в час. В результате эксперт пришел к выводу, что фактический расход топлива превышает указанный в техническом задании расход топлива соответствующей мощности 110 % (55 кВт) - 14 литров в час и при мощности 100 % (50 кВт) - 12,6 литров в час.

Также экспертом указано, что при работе дизель-генератора наблюдается пониженные частоты токов и напряжений не соответствующие ГОСТу (допустимые значения частоты 50_0,5 Гц). Недопустимо подключать электрические машины и оборудование к такому источнику тока.

Для запуска дизель-генератора необходимо стравливать воздух из топливной системы (топливный фильтр и топливный насос высокого давления), и прокачивать топливную систему.

По второму вопросу эксперт указал, что данных по проведению обкатки и технического обслуживания дизеля не имеется. Установить проводилась ли обкатка и техническое обслуживание не представляется возможным. На момент начала испытаний счетчик моточасов показывал 2 часа 49 минут работы дизель-генератора (не дизеля).

При ответе на третий вопрос эксперт пришел к выводу, что масло было заправлено в дизель-генератор на заводе изготовителе и должно соответствовать данному типу дизеля. При данном масле должны обеспечиваться требуемые показатели расхода топлива. При испытаниях дизель-генераторной установки Super Maly SH 50 GF использовалось стандартное дизельное топливо (сертификат прилагается к заключению) и при использовании данного топлива должны достигаться требуемые показатели расхода топлива.

По четвертому вопросу эксперт сообщил о невозможности установить наличие в дизель-генераторной установке Super Maly SH 50 GF производственных дефектов, способных повлиять на расход топлива, поскольку для ответа на этот вопрос требуется разборка дизеля с замерами деталей цилиндропоршневой группы, проверкой герметичности клапанов и параметров топливной аппаратуры. При этом эксперт отметил, что при испытаниях дизель-генераторной установки при нагрузке равной 50,2 кВт наблюдалось повышенное истечение газов из системы вентиляции картера, что косвенно свидетельствует о дефектах поршневых компрессионных колец.

По пятому вопросу эксперт также указал на невозможность установить имеются ли в дизель-генераторной установке Super Maly SH 50 GF дефекты и повреждения, причиненные вследствие подачи нагрузки 110% до проведения обкатки.

Вместе с тем, по оценке суда, представленное заключение эксперта не может быть признано надлежащим доказательством по настоящему делу, устанавливающим такие имеющие значение для дела обстоятельства, как наличие в поставленном товаре существенных недостатков - значительного превышения фактического расхода топлива по сравнению с количественными характеристиками, установленными техническим заданием муниципального контракта, поскольку оно не отвечает критериям относимости и допустимости в силу статей 83, 86 АПК, статей 8, 9, 16, 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

В частности, в заключении эксперта не приводится полное исследование по поставленным вопросам, отсутствует подтверждение достоверности сделанных выводов, не указаны примененные методы исследования, к заключению не приложены материалы и документы фиксирующие ход, условия и результаты исследований.

Так, экспертное заключение включает в себя: выводы о результатах проведенных испытаний, свидетельство о поверке Анализатора количества и показателей качества электрической энергии AR6 с метрологическими характеристиками, паспорт на дизельное топливо, используемое при проведении исследования, справку ООО "РН-Востокнефтепродукт", товарный и кассовый чек на покупку топлива.

При этом отсутствует исследовательская часть, с перечислением примененных методов исследования, начальных исходных условий, используемых средств измерений, а также перечень справочно-нормативных материалов и литературных источников, в связи с чем не представляется возможным установить каким образом эксперт пришел к выводам, отраженным в заключении.

В заключении эксперта не указаны показания счетчика моточасов на момент окончания исследования из чего не возможно проверить действительно ли испытание длилось 1 час и состояло из двух фаз по пол часа каждая.

При этом, по результатам проведения исследования, как следует из замечаний, представленных ООО "Юнит", на конец испытания счетчик моточасов показывал 4 час. 19 мин. 31 сек. с учетом показаний на начало испытаний 2 час. 49 мин. 20 сек. продолжительность испытаний составила 1 час 30 мин. 11 сек., что противоречит данным, указанным в заключении эксперта.

Сведений о том, почему 30 мин. 11 сек. не были учтены экспертом при расчетах расхода топлива в заключении и в пояснениях эксперта на замечания ООО "Юнит" не приведено.

Далее, из заключения эксперта следует, что нагрузка на дизель-генератор создавалась путем подключения тепловентилятора мощностью 50 кВт с возможностью понижения мощности.

Однако экспертом не обосновано каким способом при использовании такого оборудования создавалась нагрузка до 110%, составившая 50,2 кВт (как указано в заключении), учитывая, что максимальная мощность устройства составляет 50 кВт.

Кроме того, при проведении испытаний в качестве мерного сосуда использовалась стеклянная колба с делениями, однако к заключению эксперта не приложены документы, подтверждающие соответствие данного средства измерений установленным техническим требованиям в области обеспечения единства измерений.

Доводы истца, аналогичные приведенным в кассационной жалобе, о том, что наличие каких-либо документов, подтверждающих соответствие данного средства измерения установленным стандартам законодательством не предусмотрено, а на стеклянные меры вместимости заводом-изготовителем наносится поверительное клеймо, свидетельствующее о соответствии данных мер вместимости ГОСТ 8.002-86, правомерно отклонены апелляционным судом, со ссылкой на то, что никаких сведений о наличии клейма, равно как и любой другой информации о данной мере измерения к экспертному заключению не приложено.

Исследовав и оценив по правилам статей 65, 68, 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, суды обеих инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что они не являются надлежащими, подтверждающими факт существенного нарушения ООО "Юнит" условий муниципального контракта о качестве товара.

При таких обстоятельствах в удовлетворении исковых требований администрации о расторжении муниципального контракта и взыскании пени по пункту 9.3.2., судом отказано правомерно.

Доводы заявителя кассационной жалобы о соответствии заключения эксперта от 10.07.2014 требованиям закона и, как следствие, о подтверждении нарушения ответчиком существенных условий спорного контракта несостоятельны и фактически направлены на переоценку вывода суда относительно доказательств по делу, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287 АПК РФ.

Таким образом, решение от 19.08.2014 и постановление от 19.11.2014 приняты в соответствии с нормами материального и процессуального права, поэтому изменению, а кассационная жалоба удовлетворению, не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.08.2014, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2014 по делу N А73-12987/2013 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.А. Тарасов

Судьи

А.В. Солодилов Е.Н. Захаренко