Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 4 марта 2015 г. N Ф03-182/15 по делу N А16-559/2014

г. Хабаровск

04 марта 2015 г.

Дело N А16-559/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Котиковой Г.В.

Судей: Филимоновой Е.П., Ширяева И.В.

от общества с ограниченной ответственностью "Ваятель" - Дячук В.В., представитель по доверенности от 01.06.2014 N 32;

от общества с ограниченной ответственностью "Стройтехсервис" - Егунов Е.В., представитель по доверенности от 25.03.2014 N 01/2014;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области - Русанова Е.Н., представитель по доверенности от 12.01.2015 N 1; после перерыва - представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Масис" - Бородулина Е.М., представитель по доверенности от 29.01.2015 б/н; после перерыва - представитель не явился;

от главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Дальневосточному Федеральному округу, управления архитектуры и строительства правительства Еврейской автономной области - представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области на решение от 29.07.2014, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2014 по делу N А16-559/2014 Арбитражного суда Еврейской автономной области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Балова Е.В., в суде апелляционной инстанции судьи Пескова Т.Д., Балинская И.И., Сапрыкина Е.И.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ваятель", общества с ограниченной ответственностью "Стройтехсервис"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области

третьи лица: главное управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Дальневосточному Федеральному округу, общество с ограниченной ответственностью "Масис", управление архитектуры и строительства правительства Еврейской автономной области

о признании недействительным решения

Общество с ограниченной ответственностью "Ваятель" (ОГРН 1122724000959, ИНН 2724160411, место нахождения: 680000, г. Хабаровск, пр-т 60-летия Октября, 186, далее - общество "Ваятель") обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (ОГРН 1087901001209, ИНН 7901532980, место нахождения: 679014, Еврейская автономная область, г. Биробиджан, ул. Постышева, 3, далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 15.04.2014 N 4-900. Делу присвоен N А16-559/2014.

С аналогичным требованием в Арбитражный суд Еврейской автономной области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Стройтехсервис" (ОГРН 1057900069259, ИНН 7901527050, место нахождения: 679000, Еврейская автономная область, г.Биробиджан, ул. Дзержинского, 20Б, далее - общество "Стройтехсервис"). Делу присвоен N А16-564/2014.

Определением суда от 01.07.2014 производство по делам N А16-559/2014 и N А16-564/2014 объединено, к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: главное управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Дальневосточному Федеральному округу (далее - главное управление МВД России по Дальневосточному округу), общество с ограниченной ответственностью "Масис" (далее - общество "Масис"), управление архитектуры и строительства правительства Еврейской автономной области (далее - управление архитектуры).

Решением суда от 29.07.2014, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2014, заявленные требования о признании недействительным решения управления от 15.04.2014 N 4-900 удовлетворены по мотиву недоказанности антимонопольным органом вмененного заявителям нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В кассационной жалобе антимонопольный орган и его представитель в судебном заседании предлагают указанные судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение. По мнению заявителя жалобы и его представителя в судебном заседании, поведение участников торгов при установленных фактических обстоятельствах нельзя признать разумным и добросовестным, о чем свидетельствует также информация, содержащаяся в аудиозаписи, полученной в рамках оперативно-розыскных мероприятий, представленной антимонопольному органу главным управлением МВД России по Дальневосточному федеральному округу, в которой по существу воспроизведен сценарий аукциона. Управление ссылается на положения пункта 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220, согласно которым анализ состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 1.2 и 3 статьи 11, статей 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, не требуется, что ошибочно не учли суды.

Кроме того, податель жалобы указывает на нарушение судами процессуальных норм, а именно статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выразившееся в отказе в процессуальном правопреемстве лица, участвующего в деле, главного управления МВД России по Дальневосточному федеральному округу на управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Еврейской автономной области, которому переданы материалы оперативно-розыскной деятельности и на основании которых последним 18.06.2014 возбуждено уголовное дело по признакам статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации. В этой связи заявитель жалобы полагает, что судами неполно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего дела.

Управлением заявлено ходатайство о правопреемстве в порядке статьи 48 АПК РФ главного управления МВД России по Дальневосточному федеральному округу, в связи с его упразднением, на управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Еврейской автономной области, которое рассмотрено судебной коллегией и подлежит отклонению ввиду отсутствия оснований, предусмотренных указанной выше нормой.

Согласно данным выписки из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), имеющейся в распоряжении Арбитражного суда Дальневосточного округа, главное управление МВД России по Дальневосточному федеральному округу ликвидировано, о чем в ЕГРЮЛ внесена запись от 19.11.2014. В силу пункта 1 статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода в порядке универсального правопреемства его прав и обязанностей к другим лицам. Антимонопольным органом не представлено доказательств того, что управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Еврейской автономной области является правопреемником главного управления МВД РФ по Дальневосточному федеральному округу, суд такими данными не располагает, материалы дела указанных сведений не содержат.

Вступление в дело по ходатайству стороны или инициативе суда третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стадии рассмотрения дела в суде кассационной инстанции в силу положений статьи 51 АПК РФ невозможно.

Общества "Ваятель", "Стройтехсервис" и "Масис" представили отзывы на кассационную жалобу, в которых выразили несогласие с ее доводами, что подтвердили представители данных юридических лиц в судебном заседании кассационной инстанции, просили оставить решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций без изменения, считая их законными и обоснованными.

Остальные лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание их представители не прибыли, отзывы не представили.

Определение Арбитражного суда Дальневосточного округа от 05.02.2015 судебное разбирательство откладывалось на основании абзаца 2 части 5 статьи 158 АПК РФ до 19.02.2015.

Определением от 19.02.2015 в соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 25.02.2015.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей антимонопольного органа, общества "Ваятель", общества "Стройтехсервис", общества "Масис", проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ применение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

Как установили суды и следует из материалов дела, управлением архитектуры 28.02.2013 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещены извещение N 0178200000613000003 и документация о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по объекту "Строительство 40-квартирного жилого дома для обеспечения жильем отдельных категорий граждан". Начальная (максимальная) цена контракта: 120 804 760 руб.

Для участия в названном аукционе поступили 4 заявки, одна из которых была отозвана, три оставшиеся заявки, поданные обществом "Ваятель", обществом "Стройтехсервис", обществом "Масис", допущены к участию в аукционе.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 08.04.2013 N 2, общество "Стройтехсервис" не приняло участие в аукционе. Победителем аукциона признано общество "Ваятель" с предложением 119 596 712,40 руб. Между управлением архитектуры и обществом "Ваятель" заключен государственный контракт от 22.04.2013 N 0178200000613000003-0178385-01 на выполнение работ по объекту.

Из материалов дела также установлено, что 06.03.2014 в антимонопольный орган поступили материалы главного управления МВД России по Дальневосточному федеральному округу (запрос в ЗАО "Сбербанк АСТ", сведения об участниках аукциона, предоставленные ЗАО "Сбербанк АСТ", сведения из налогового органа в отношении обществ "Ваятель", "Стройтехсервис", "Масис", справка об исследовании от 03.03.2014 с приложением CD-R 258170 BE 9720) с признаками нарушения обществом "Ваятель", обществом "Стройтехсервис" и обществом "Масис" Закона о защите конкуренции. По результатам проведенного анализа представленных материалов и документов управлением 20.03.2014 возбуждено дело N 2/04-2014 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Решением антимонопольного органа от 15.04.2014 по делу N 2/04-2014 участники аукциона признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции. Основанием для указанного вывода, как следует из решения управления, явилось непосредственное поведение участников проведенного аукциона и данные, полученные от главного управления МВД России по Дальневосточному федеральному округу.

Не согласившись с решением управления, общество "Ваятель", общество "Стройтехсервис" обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями, требования по которым удовлетворены ввиду недоказанности в нарушение положений части 5 статьи 200 АПК РФ обстоятельств, которые послужили основанием для принятия антимонопольным органом оспариваемого решения. Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом, рассмотревшим дело повторно по правилам главы 34 АПК РФ. При этом суды исходили из следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции закреплено, что соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности противоправного поведения участников торгов, достижения хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), направленного на поддержание цены на торгах, с чем согласился апелляционный суд. Указанные выводы судов основаны на исследовании и оценке в соответствии с главой 7 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств и заявителем жалобы не опровергнуты.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании, согласно положениям части 4 статьи 200 АПК РФ, осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом в силу части 5 этой же статьи обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Суды, вопреки утверждению заявителя жалобы, в соответствии с требованиями статей 170, 271 АПК РФ привели в судебных актах мотивы, по которым они не приняли в качестве допустимых доказательств материалы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий главным управлением МВД России по Дальневосточному федеральному округу, направленные последним антимонопольному органу.

Апелляционный суд, отклоняя доводы управления, обоснованно исходил из того, что вопрос о возможности и допустимости использования результатов оперативно-розыскной деятельности разрешен Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, статьей 89 которого установлен запрет на использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, данным Кодексом, и поскольку указанные материалы, представленные антимонопольным органом в настоящем деле, не содержат сведений о легализации этих материалов в установленном законом порядке, они не приняты судами в качестве допустимых доказательств.

Доводы антимонопольного органа относительно бездействия общества "Стройсервис", которое, подав заявку на участие в торгах, ее не отозвало в установленные Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) сроки и не сделало в ходе торгов ни одного ценового предложения, то есть действовало недобросовестно, проверены судами и получили правовую оценку. Как установили суды из материалов дела и не опроверг заявитель жалобы, общество "Стройтехсервис" не приняло участие в аукционе по причине отказа инвестора - Дальневосточного филиала Коммерческого банка (УНИФИН) (ЗАО) в предоставлении кредитной линии, соответственно, что свидетельствует о наличии объективных препятствий для заключения данным обществом контракта в случае победы в аукционе. Указанные обстоятельства нашли подтверждение в материалах дела, доказательств обратного антимонопольных орган не приводит.

Оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, представленные управлением в обоснование его вывода о согласованных действиях участников аукциона, направленных на поддержание цены, суды не признали их убедительными, с достоверностью указывающими на противоправность поведения остальных участников, в том числе общества "Масис", сделавшего в ходе аукциона один шаг, что не противоречит положениям статьи 41.8 Закона о размещении заказов.

Иные доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, выводов судов не опровергают, по существу сводятся к несогласию с ними, установленными по делу обстоятельствами, направлены на переоценку доказательств, что в силу положений статьи 286 АПК РФ не отнесено к полномочиям суда кассационной инстанции.

Ссылка заявителя жалобы на ошибочность вывода судов о необходимости анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении названного дела о нарушении антимонопольного законожательства, судебной коллегией не принимается, поскольку не влияет на вывод судов о недоказанности наличия антиконкурентного соглашения между участниками аукциона.

Доводы жалобы о нарушении судами процессуальных норм проверены, не нашли своего подтверждения, подлежат отклонению по основаниям указанным выше.

Учитывая изложенное, суды применили нормы материального права соответственно установленным по настоящему делу фактическим обстоятельствам, нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебных актов, не допустили, в связи с чем кассационная жалоба управления удовлетворению не подлежит, решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда следует оставить без изменения.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 29.07.2014, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2014 по делу N А16-559/2014 Арбитражного суда Еврейской автономной области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Г.В. Котикова

Судьи

Е.П. Филимонова И.В. Ширяев