Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17 марта 2015 г. N Ф03-713/15 по делу N А73-14234/2013

г. Хабаровск

17 марта 2015 г.

Дело N А73-14234/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Е.Н. Захаренко

Судей: А.В. Солодилова, Г.А. Камалиевой

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Доминанта Бизнес": Гудкова Н.В., представитель по доверенности от 05.06.2013, Гудкова У.С., представитель по доверенности от 05.06.2013, Мурахин А.Е., представитель по доверенности от 15.01.2015

от ЗАО "Комсомольское монтажное управление "Дальтехмонтаж" - Трошин К.А., представитель по доверенности б/н от 10.12.2014,

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Доминанта Бизнес" на решение от 03.07.2014, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2014 по делу N А73-14234/2013 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции - судья М.Ю. Ульянова, в апелляционной инстанции - судьи И.В. Иноземцев, М.О. Волкова, В.Г. Дроздова

по иску общества с ограниченной ответственностью "Доминанта Бизнес"

к закрытому акционерному обществу "Комсомольское монтажное управление "Дальтехмонтаж"

третье лицо: Федеральное государственное казенное учреждение комбинат "Таёжный" Управления Федерального агентства по государственным резервам по Дальневосточному федеральному округу

о взыскании 8 423 019 руб. 42 коп.

по встречному иску закрытого акционерного общества "Комсомольское монтажное управление "Дальтехмонтаж"

к обществу с ограниченной ответственностью "Доминанта Бизнес"

о взыскании 9 264 978 руб. 04 коп.

Общество с ограниченной ответственностью "Доминанта Бизнес" (ОГРН 1022701192667, ИНН 2723044250, место нахождения: 191124, г. Санкт-Петербург, ул. Ставропольская, д. 10, литер А; далее - ООО "Доминаната Бизнес", подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к закрытому акционерному обществу "Комсомольское монтажное управление "Дальтехмонтаж" (ОГРН 1022700516794, ИНН 2703011970, место нахождения: 681005, Хабаровский край, г Комсомольск-на-Амуре, ш. Северное, д. 18; далее - ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж", субподрядчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 7 594 577 руб. 58 коп. в связи с переплатой за фактически выполненные работы и наличием задолженности за поставленные строительные материалы, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 828 441 руб. 84 коп. за период с 04.08.2012 по 30.11.2013.

ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" обратилось с встречными исковыми требованиями о взыскании с ООО "Доминанта Бизнес" основного долга по договору подряда от 06.10.2011 N 28 в размере 9 264 978 руб. 04 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное казенное учреждение комбинат "Таежный" Управления Федерального агентства по государственным резервам по Дальневосточному федеральному округу (далее - ФГКУ комбинат "Таёжный", заказчик).

Решением от 03.07.2013 с ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" в пользу ООО "Доминанта Бизнес" взыскано неосновательное обогащение в размере 6 094 569 руб. 58 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 664 815 руб. 97 коп. В остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано полностью.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2014 решение суда от 03.07.2013 отменено, в удовлетворении иска ООО "Доминанта Бизнес" отказано. Встречный иск удовлетворен.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ООО "Доминанта Бизнес" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, взыскать с ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" сумму неосновательного обогащения в размере 7 594 577 руб. 58 коп. и проценты в размере 828 072 руб. 59 коп., в удовлетворении встречного иска отказать. В обоснование своей правовой позиции сослалось на необоснованное исключение судом первой инстанции из расчета требований по первоначальному иску платежного поручения от 13.10.2011 N 199 на сумму 1 500 000 руб. Постановление апелляционной инстанции считает принятым по несоответствующим фактическим обстоятельства дела и с нарушением норм материального и процессуального права, поскольку неправомерно признан заключенным договор от 06.10.2011 N 28 (техническое задание (приложения N 1), локальная смета (N 2), график выполнения работ (приложение N 3) к договору сторонами не согласованы и не подписаны; подлинник договора не представлен в материалы дела; акты скрытых работ не могут подтверждать подписание сделки, стоимость сделки не согласована), а также подлежащими оплате КС-2, КС-3 от 12.07.2012; не приняты во внимание акты сверок взаимных расчетов на 30.09.2012, 23.10.2012, 23.05.2013, которые являются документами, свидетельствующими о признании имеющегося долга ЗАО КМУ "Дальтехмонтаж". Также заявитель жалобы считает безосновательным приобщение к материалам дела в апелляционной инстанции накладных, представленных ответчиком о приобретении материалов с ноября 2011 г. по февраль 2012 г., поскольку у стороны была возможность представить доказательства в суд первой инстанции. Кроме того, ссылается на то, что приобщенные доказательства не подтверждают приобретение материалов для ФГКУ комбинат "Таежный".

В отзыве на кассационную жалобу ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" просит постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2014 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители ООО "Доминанта Бизнес" и ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее соответственно.

ФГКУ комбинат "Таёжный", извещенный надлежащим образом о рассмотрении кассационной жалобы, явку своего представителя в суд кассационной инстанции не обеспечило, заявив ходатайство о рассмотрении жалобы без участия учреждения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для отмены постановления апелляционного суда.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 10.10.2011 между ФГКУ комбинат "Таёжный" (заказчик) и ООО "Доминанта Бизнес" (подрядчик) заключен государственный контракт N 32 (далее - государственный контракт N 32), по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы: "Капитальный ремонт внутриплощадочного водопровода (в части пожарного водопровода)" общей протяженностью 2713 м., на объекте Амурская область, Октябрьский район, с. Екатеринославка ФГКУ комбинат "Таежный".

В соответствии с Приложением N 1 к контракту, выполнению подлежали работы: устройство фундаментов под опоры, установка блоков цокольных, монтаж опор под компенсаторы, установка П-образных компенсаторов диаметр труб-24 шт., гидравлические испытания трубопровда 2 173 м., установка вентелей, задвижек, затворов, клапанов обратных, кранов проходных на трубопроводах из стальных труб 445 шт., ультразвуковой контроль качества сварных соединений, изоляция трубопровода-175,66м3, покрытие изоляции плоских поверхностей листовым металлом с заготовкой покрытия 34,2 м 2.

Сроки выполнения работ установлены с 10.10.2011 по 20.12.2011 (пункт 4.4. договора).

Цена контракта составляет 34 608 100 руб. (пункт 2.1 контракта N 32).

Исполнение указанного контракта подтверждено актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 за ноябрь 2011 на сумму 7 505 814 руб. и от 14.12.2011 на сумму 27 102 286 руб.

Согласно письменному отзыву ФГКУ комбинат "Таежный" и пояснений его представителя, работы, являющиеся предметом государственного контракта, выполнялись ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж".

В материалы дела совместно с встречным иском представлена копия договора подряда N 28 от 06.10.2011, с протоколом разногласий от 24.10.2011 (далее - договор N 28), заключенного между ООО "Доминанта Бизнес" (подрядчик) и "ЗАО "КМУ Дальтехмонтаж" (субподрядчик), в соответствии с условиями которого субподрядчик обязался как из собственных, так и из передаваемых материалов, собственными или привлеченными силами и средствами выполнить следующие работы: "Капитальный ремонт внутриплощадочного водопровода (в части пожарного водопровода). Место выполнения работ: Амурская область, Октябрьский район, с. Екатеринославка, ФГКУ комбинат "Таежный" (пункт 1.1 договора).

Предмет договора определяется приложением N 1 к договору (техническое задание, техническая документация), а также приложением N 2 к договору (локальная смета, подписанная сторонами договора).

Приложения N 1 и N 2 сторонами не подготовлены. Из пояснений представителя ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж", данных в апелляционной инстанции установлено, что приложения к договору не подписывались, работы выполнялись на основании документации и локальных смет к государственному контракту N 32.

В соответствии с пунктом 2.1 договора N 28 цена договора составляет 32 269 988 руб. 08 коп. Договором предусмотрено авансирование в сумме 5 125 200 руб. в течение 10 банковских дней со дня выставления счета.

Срок выполнения работ определен с 06.10.2011 по 20.12.2011 (пункт 4.2.- 4.3 договора).

В соответствии с пунктом 3.2.7 договора (в редакции протокола разногласий) подрядчик обязался передать субподрядчику оборудование по акту приема передачи оборудования в монтаж по форме ОС-15, предоставить субподрядчику строительные материалы.

В подтверждение факта выполнения работ на объекте между ООО "Доминанта Бизнес" и ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" 26.12.2011 подписаны акты и справки формы КС-2 и КС-3 о выполнении работ на 15 410 442 руб. 46 коп., в которых в качестве основания приемки указан договор подряда от 06.10.2011 N 28.

Платежными поручениями от 13.10.2011 N 199 на сумму 1 500 000 руб., от 30.01.2012 N 5 на сумму 10 000 000 руб., от 09.02.2012 N 20 на сумму 3 000 000 руб. и от 02.08.2012 N 234 на сумму 5 282 298 руб., всего в сумме 19 782 290 руб. ООО "Доминанта Бизнес" перечислило ответчику денежные средства в счет оплат по договору от 06.10.2011 N 28.

По товарной накладной N 43 от 27.12.2011 ООО "Доминанта Бизнес" передало ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" материалы на сумму 3 222 722, 04 руб.

В подтверждение факта выполнения работ по указанному договору субподрядчиком представлены:

- Акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, содержащие указание на договор N 28: справка по форме КС-3 N108 от 26.12.2011 на сумму 15 410 442,46 руб., акт по форме КС-2 N1 от 26.11.2011 на сумму 3 062 728 руб. и N 2 от 26.12.2011 на сумму 12 347 715 руб., подписанные сторонами. Выполнение работ по указанному акту признается ООО "Доминанта Бизнес" (т. 2, л.д. 67-71); справка по форме КС-3 -N2 от 12.07.2012 на сумму 16 859 555,62 руб., акт по форме КС-1 от 12.07.2012 на сумму 16 859 555, 62 руб. (период выполнения работ с 01.01.2012 по 12.07.2012), подписанные в одностороннем порядке со стороны ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж". На акте по форме КС-2 от 12.07.2012 на сумму 16 859 555 руб. 62 коп. главным инженером ООО "Доминанта-Бизнес" Остапенко В.М. проставлена отметка от 12.07.2012 о том, что выполнение физических объемов в полном объеме подтверждено;

- Акты освидетельствования скрытых работ, за период с 12.11.2011 по 30.12.2011, подписанные со стороны ФГКУ комбинат "Таежный" и ЗАО "КМУ Дальтехмонтаж" ( буровые работы, гидроизоляции поверхности труб, гидроизоляции подошвы бетонных блоков, устройство основания под бетонные блоки, очитка поверхности опор компенсаторов пескоструйным аппаратом, установка бетонных блоков, монтаж опор компенсаторов, монтаж свайных труб под неподвижные опоры, монтаж свайных труб под скользящие опоры, монтаж трубопровода, монтаж запорной арматуры, очистка поверхности трубопровода; за период с 22.04.2012 по 17.05.2012 (покрытие грунтом опор, покрытие трубопроводов грунтом, гидравлические испытания на прочность);

- Исполнительные схемы;

- Приказ о продлении сроков командировки 20 сотрудникам ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" от 20.12.2011 N 97 на срок до 29.12.2011, командировочные удостоверения с отметками учреждения (т.5, л.д. 46-78), командировочные удостоверения за период с февраль- май 2012;

- Договор на услуги автотранспорта с ИП Кичий О.В. от 01.02.2012 N 3, путевые листы, подтверждающие выезд на объект.

В материалы дела также представлены подписанные сторонами спора со ссылкой на договор N 28 от 06.10.2011 акты сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.09.2012 и на 23.05.2013, согласно которым задолженность ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" по указанному договору составляет 7 594 577 руб. 58 коп.

Впоследствии ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" сообщило об ошибочном подписании данных актов в письме N 216.

04.09.2013 со ссылкой на акты сверок взаимных расчетов по состоянию на 30.09.2012 и на 23.05.2013 ООО "Доминанта Бизнес" в адрес ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" направлено требование об оплате 7 594 577 руб. 58 коп., которое оставлено без удовлетворения, что явилось основанием для обращения в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании указанной суммы как неосновательного обогащения, возникшего в результате переплаты за фактически выполненные работы и поставленные строительные материалы.

Возражая против первоначального иска, ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" указало на исполнение договора N 28 от 06.10.2011. Предъявило встречные исковые требования о взыскании задолженности по договору в сумме 9 264 978 руб. 04 коп., указав, что часть работ подрядчиком не принято, а акты КС-2 N 1 и КС-3 N 2 от 12.07.2012 на сумму 16 859 555 руб. 62 коп. оставлены без подписания.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции исходил из недоказанности возникновения договорных отношений между сторонами, а также пришел к выводу, что ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" не представил доказательств выполнения работ по поручению ООО "Доминанта Бизнес", не признал доказанным факт потребительской ценности для ответчика работ, о выполнении которых заявляет истец, в связи с чем, отказал в удовлетворении встречного иска и удовлетворил в части первоначальные исковые требования ООО "Доминанта Бизнес".

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке ст. 268 АПК РФ и переоценив предоставленные сторонами доказательства, опросив свидетеля Остапенко В.М., обоснованно пришел к выводу, что между сторонами существовали договорные отношения по выполнению субподрядных работ, которые регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Исходя из указанных норм, подрядчик (субподрядчик) обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, должен представить доказательства, подтверждающие факты возникновения договорного обязательства, выполнения соответствующих работ, а также сдачи результата работ заказчику на спорную сумму.

В отношении факта возникновения договорных обязательств в материалы дела представлена копия договора субподряда от 06.10.2011 N 28 с протоколом разногласий, подписание которого ООО "Доминанта Бизнес" отрицало, ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж", напротив, настаивало на том, что договор заключен и исполнялся сторонами.

Судом апелляционной инстанции признано допустимым доказательством по делу копия данного документа.

В силу п. 4 ст. 75 АПК РФ документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

В соответствии с ч. 6 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

По смыслу указанной нормы, невозможность установления факта на основании копии документа обусловлено наличием совокупности указанных условий, между тем, ООО "Доминанта Бизнес" не представлен текст иного договора, отличающегося от приобщенного судом к материалам дела.

Непредставление подлинных документов, подтверждающих совершение определенных действий, и (или) надлежащим образом заверенных копий не может быть само по себе основанием для вывода о недоказанности их совершения (данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.11.2013 N 18002/12).

В соответствии с ч. 1 - 4 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Статья 89 АПК РФ предусматривает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора. И такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.

Оценив копию договора N 28 совместно с иными доказательствами (актом N 1 от 26.11.2011, N 2 от 26.12.2011, справкой по форме КС-3 N108 от 26.12.2011, платежными поручениями об оплате N 20, 5, 234, а также с письменным отзывом ФГКУ комбинат "Таежный"), суд обоснованно признал, что документ имеет подписи и печати сторон, на него содержится ссылка во всех представленных документах, что свидетельствует о существовании обязательств.

Доводы ООО "Доминанта Бизнес" об отсутствии информации о заключении договора N 28, признаны недостоверными и противоречащими представленным материалам дела. При этом, судом апелляционной инстанции отмечено, что заявляя первоначальный иск, и предоставляя в качестве доказательств платежные поручения со ссылкой на указанный договор, общество, в свою очередь, не приводит доводы о выполнении ответчиком работ в связи с заключением истцом государственного контракта с третьим лицом, и не предоставляет первичную документацию (акты о приемке работ на сумму 15 410 442 руб. 46 коп.), что указывает на его недобросовестность как участника процесса (ч. 2 ст. 41 АПК РФ).

Поскольку работы выполнены ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" в соответствии с лицензией ГТ N 0004410 от 18.07.2011 (на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну) на режимной территории ФГКУ комбинат "Таежный" по приказу заказчика N 57/1 от 06.10.2011, которым назначены ответственные исполнители за производство работ по капитальному ремонту пожарного водопровода для нужд заказчика со ссылкой на договор N 28 от 06.10.2011, а акты освидетельствования скрытых работ, заверенные третьим лицом, подписаны ООО "Доминанта Бизнес" (Остапенко В.М.), ФГКУ комбинат "Таежный" (Мацкан Р.Н., Юрченко Т.В.), ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" (Тарасов А.В.), апелляционный суд пришел к выводу о том, что стороны заключали договор N 28 от 06.10.2011 (с протоколом разногласий) для регулирования правоотношений по выполнению работ.

В ходе судебного рассмотрения сторонами не оспаривалось, что именно ЗАО "КМУ Дальтехмонтаж" выполнял субподрядные работы на объекте, в связи с заключением ООО "Доминанта Бизнес" государственного контракта.

В подтверждение факта выполнения работ на объекте субподрядчик представил акты на сумму 15 410 442,46 руб., подписанные сторонами спора, а также акты на сумму 16 859 555,62 руб., которые направлены для подписания в сентябре 2013 года, октябре 2013, получены ООО "Доминанта Бизнес", но не подписаны без указания мотивов.

В соответствии с п. 1, 4, 6 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 753 ГК РФ, пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Мотивированного отказа от подписания актов на сумму 16 859 555,62 руб. подрядчиком не заявлено. В ходе судебного рассмотрения представители ООО "Доминанта Бизнес" сослались на фактическое выполнение работ до декабря 2011 года, полную оплату выполненных ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" работ, поскольку значительной в контракте являлась стоимость материалов, необходимых для выполнения работ.

Суд апелляционной инстанции отклонил доводы стороны.

Действительно выполнение работ по государственному контракту с третьим лицом закрыто актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 за ноябрь 2011 на сумму 7 505 814 руб. и от 14.12.2011 на сумму 27 102 286 руб. (т.4, л.д. 29-35). В письменном отзыве ФГКУ комбинат "Таежный" также указал на выполнение всех работ по контракту в декабре 2011 года.

Между тем, указанные доводы противоречат исследованным судом материалам дела, в частности комиссионным актам ФГКУ комбината "Таежный" от 23.04.2012 и 24.04.2014.

Согласно акта, утвержденного ФГКУ комбинат "Таежный" от 23.04.2012 N 1, комиссией установлено, что произведен ремонт пожарного водопровода, опор N 49-57, и дано заключение, что работы по устранению недостатков, выявленных при монтаже пожарного водопровода, выполненные монтажной организацией ООО "Доминанта Бизнес" по государственном контракту от 06.10.2011 считать полностью выполненными, комиссия рекомендует произвести гидравлические испытания пожарного водопровода на водоотдачу.

Согласно от 24.04.2012 N 2 "Об испытании пожарного водопровода" 24.04.2012 открыты задвижки на трубопроводе, питающий внутренний пожарный водопровод для его заполнения. Комиссией произведен осмотр пожарного водопровода на предмет работоспособности запорной арматуры и сварных соединений водопровода для обнаружения возможных дефектов. Комиссией испытаны на работоспособность пожарные гидранты ПГ N1-43; по результатам визуальных испытаний сделан вывод, что дефектов сварных соединений не обнаружено, запорная арматура исправна, дефектов не имеет, пожарные гидранты исправны (т.5, л.д.108-111).

При этом, в силу пунктов 6,7 подпункта 2 технического задания к государственному контракту, гидравлические испытания трубопровода, установка вентелей, задвижек, затворов, клапанов являлись одним из этапов выполнения работ.

Акт освидетельствования скрытых работ по гидравлическим испытания на прочность подписан ФГКУ комбинат "Таежный" 17.05.2012.

12.07.2012 акты освидетельствования скрытых работ и исполнительные схемы сданы ФГКУ комбинат "Таежный" (т. 5, л.д.28), а представитель ООО "Доминанта Бизнес" главный инженер Остапенко В.М. подтвердил выполнение объемов по акту на 16 859 555 руб. 62 коп.

Кроме того, ООО "Доминанта Бизнес" после фактической сдачи работ по объекту по актам государственному заказчику осуществляла передачу материалов для выполнения работ (товарная накладная N 43 от 27.12.2011).

Из свидетельских показаний Остапенко В.М. и пояснений директора ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" установлено подписание актов с ФГКУ комбинат "Таежный" в 2011 году на всю сумму контракта с ООО "Доминанта Бизнес", что обусловлено окончанием финансового года и необходимостью закрыть оплату по контракту комбинатом "Таежный" средствами бюджета на 2011 год.

Установленные обстоятельства позволили суду апелляционной инстанции прийти к выводу о достоверности представленных субподрядчиком сведений о выполнении работ по договору от 06.10.2011 N 28 вплоть до июля 2012 года.

ООО "Доминанта Бизнес" сослалось на полную оплату выполненных субподрядчиком работ по объекту, указало, что стоимость материалов для строительства составляла 15 000 000 руб., в связи с чем по его расчету за вычетом из стоимости работ оплаты у ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" сложилась задолженность 7 594 577 руб. 58 коп. (оплачено и передано материалов на сумму 23 005 020 руб. 04 коп., в том числе денежными средствами 19 782 290 руб., выполнено работ на сумму 15 410 442 руб. 46 коп.). В подтверждение приобретения материалов для строительства, общество предоставило в материалы дела договора купли-продажи, товарные накладные и платежные поручения об оплате материалов.

Поскольку сведений о том, что материалы для выполнения работ переданы ЗАО "КМУ Дальтехмонтаж" либо доставлены на объект строительства (за исключением товарной накладной N 43 от 27.12.2011), который является режимным, не представлено, суд апелляционной инстанции правомерно счел данный факт недоказанным (ст. 65 АПК РФ).

ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" также представило документы на приобретение материалов и указало, что материалы использованы при проведении работ, в части передачи материалов от ООО "Доминанта Бизнес" товарной накладной N 43 от 27.12.2011 на сумму 3 222 722 руб. 04 коп. не оспаривало.

Свидетельские показания Остапенко В.М. о ведении работ с использованием материалов истца и ответчика подтвердили вышеуказанные обстоятельства.

В соответствии с п. 1 ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В договоре субподряда N 28 указано, что субподрядчик выполняет работы с использованием собственных и переданных материалов (пункт 1.1).

Непосредственно в акте формы КС-2, который подписан сторонами без возражений, также указаны материалы, соответственно, они предъявлены к оплате (справка формы КС-3).

Кроме того, при заключении договора стороны определили цену договора своей волей, в связи с чем, подрядчик, исполнив его условия, вправе рассчитывать на оплату работ по цене, им установленной.

В госконтракте N 32 от 10.10.2011 между ФГКУ комбинат "Таежный" (государственный заказчик) и ООО "Доминанта Бизнес" (подрядчик) стоимость работ также определялась с учетом стоимости материалов. В актах КС-2 подрядчик предъявлял стоимость материалов государственному заказчику. Доказательств получения от заказчика материалов для строительства и передачи их субподрядчику не представлено.

В данном споре, результат работ по актам сдан государственному заказчику, ООО "Доминанта Бизнес" получило оплату стоимости работ и материалов от государственного заказчика, результат работ используется, то есть имеет потребительскую ценность.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции правомерно признал необоснованными мотивы отказа подрядчика от подписания акта N 2 от 12.07.2012 на сумму 16 859 555 руб. 62 коп.

ООО "Доминанта Бизнес" в рамках договора N 28 осуществлено платежей на сумму 19 782 298 руб., передало материалы на сумму 3 222 722 руб. 04 коп. (всего на сумму 23 005 020 руб. 04 коп.).

Поскольку работы ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" выполнены на 32 269 988 руб. 08 коп., а оплата проведена лишь на 23 005 020 руб. 04 коп., долг ООО "Доминанта Бизнес" по договору от 06.10.2011 N 28 в пользу субподрядчика составляет 9 264 978 руб. 04 коп.

С учетом установленных обстоятельств судом апелляционной инстанции правомерно удовлетворен встречный иск и отказано в удовлетворении первоначального иска, поскольку одно требование исключает другое.

Указание заявителем кассационной жалобы на незаключенность договора от 06.10.2011 N 28 в виду несогласованности его предмета (отсутствуют приложения к договору: техническое задание, локальная смета, график выполнения работ), судом округа не принято.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Из анализа статей 702, 708, 740, 743 ГК РФ, следует, что для договора подряда являются существенными условия о предмете и сроках выполнения работ.

Вопрос о незаключенности договора ввиду неопределенности его предмета следует обсуждать до момента его исполнения. Совершение действий по исполнению сделки, а также отсутствие каких-либо возражений со стороны контрагента по сделке на протяжении длительного периода времени свидетельствует о том, что стороны не имели разногласий относительно условий сделки.

В случае наличия спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной в ст. 10 ГК РФ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2011 N 13970/10).

Исходя из содержания спорного договора подряда и действий сторон по его исполнению (подписание без возражений актов КС-2 и КС-3, частичную оплату проведенных работ и передачу материалов), неопределенности относительно видов и объемов работ, а также сроков исполнения на первых этапах у сторон не было.

Принимая во внимание, что рассматривая данный договор является субподрядным, то есть заключенным для реализации государственного контракта N 32, работы субподрядчиком выполнены на основании документации и локальных смет к контракту. При указанных обстоятельствах даже в отсутствие приложений к договору от 06.10.2011 N 28, судом апелляционной инстанции обоснованно не установлено оснований для признания сделки незаключенной применительно к статьям 432, 702, 708, 740 ГК РФ.

Доводы ООО "Доминанта Бизнес" о том, что актам сверки взаимных расчетов на 30.09.2012, 23.10.2012 и 23.05.2013 не дана надлежащая оценка, судом округа не принимаются, поскольку доказательства оценены апелляционной инстанцией наряду с иными доказательствами по правилам ст. 71 АПК РФ с учетом их отзыва ЗАО "КМУ "Дальтехмонтаж" как ошибочно подписанных.

Выводы суда апелляционной инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Иные доводы заявителя кассационной жалобы уже были предметом оценки судом апелляционной инстанции и фактически направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств, в связи с чем не могут быть приняты судом кассационной инстанции во внимание согласно ст. 286 АПК РФ.

Суд кассационной инстанции считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом апелляционной инстанций установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется.

С учетом изложенного оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется. Поскольку решение суда первой инстанции было отменено судом апелляционной инстанции, оставлению в силе подлежит постановление суда апелляционной инстанции (п. 1 ч. 1 ст. 287 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2014 по делу N А73-14234/2013 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Н. Захаренко

Судьи

А.В. Солодилов Г.А. Камалиева