Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20 апреля 2015 г. N Ф03-1323/15 по делу N А04-1407/2014

г. Хабаровск

20 апреля 2015 г.

А04-1407/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Е.Н. Захаренко

Судей: А.В. Солодилова, Г.А. Камалиевой

при участии:

от открытого акционерного общества "Бамстроймеханизация" - Буяр С.Г., представитель по доверенности от 12.01.2015 N 9-Д

от открытого акционерного общества "Мостостроительный отряд N 34" - Атутов Д.Ю., представитель по доверенности от 23.05.2013 N 03 АА 0368000, Трофанчук В.Г., генеральный директор

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Мостостроительный отряд N 34"

на решение от 07.11.2014, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2015

по делу N А04-1407/2014 Арбитражного суда Амурской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции - судья О.В. Швец, в апелляционной инстанции - судьи И.В. Иноземцев, М.О. Волкова, Е.В. Гричановская

по иску открытого акционерного общества "Бамстроймеханизация"

к открытому акционерному обществу "Мостостроительный отряд N 34"

третьи лица: Читинский проектно - изыскательский институт "Забайкалжелдорпроект - филиал открытого акционерного общества "Росжелдорпроект", строительно - монтажный трест N 15 открытого акционерного общества "РЖДстрой"

о взыскании 16 271 899 руб. 40 коп.

Открытое акционерное общество "Бамстроймеханизация" (ОГРН 1022800775568, место нахождения: 676290, Амурская область, г. Тында, ул. Школьная, 3а; далее - ОАО "Бамстроймеханизация") обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском к открытому акционерному обществу "Мостостроительный отряд N 34" (ОГРН 1020300893986, место нахождения: 670042, Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. Жердева, 56 "а", 1; далее - ОАО "Мостостроительный отряд N 34") о взыскании задолженности в размере 16 271 899 руб. 40 коп. за фактически не выполненные работы по договору (с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Читинский проектно - изыскательский институт "Забайкалжелдорпроект - филиал открытого акционерного общества "Росжелдорпроект", строительно - монтажный трест N 15 открытого акционерного общества "РЖДстрой".

Иск нормативно обоснован положениями статей 310, 721, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и мотивирован ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору от 01.02.2012 N 7/12(П).

Решением Арбитражного суда Амурской области от 07.11.2014, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2015, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ОАО "Мостостроительный отряд N 34" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и направить дело на рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование своей позиции заявитель жалобы указывает на проведение судебной экспертизы по представленным истцом доказательствам, не имеющим отношение к строительству объекта (предоставлена не используемая проектная документация). Приводит доводы о том, разрушение построенной и принятой истцом трубы произошло по причине дефектов проектной документации. Ссылается на заключение эксперта ООО "Проф гео", подготовленное по действующему проекту, в рамках которой установлено, что контрольное бурение скважины N 1 фиксирует несоответствие грунтов проектных изысканий скважиной N 87/10 выполненных ООО "Спецжелдорпроект" при проведении данного исследования. Полагает, что судами неправильно применены нормы материального права - ст. 1102 ГК РФ при установлении факта договорных отношений.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Представители ОАО "Мостостроительный отряд N 34" поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе. Заявили ходатайство о приобщении к материалам дела копии рабочей документации от 24.05.2012, от 06.09.2012, копии описи представленных эксперту для экспертизы документов, копию акта освидетельствования от 13.09.2012.

Данное ходатайство рассмотрено судом кассационной инстанции и отклонено, поскольку ряд доказательств имеется в материалах дела (копия рабочей документации от 24.05.2012, акт освидетельствования от 13.09.2012); а силу ч. 3 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет соответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, полномочий для приобщения к материалам дела новых доказательств у суда кассационной инстанции не имеется (представленные новые доказательства возвращены заявителям в ходе судебного рассмотрения).

Представитель ОАО "Бамстроймеханизация" выразил согласие с принятыми судебными актами, считая их законными и обоснованными, а кассационную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети Интернет, своих представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направили.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для отмены решения и постановления апелляционного суда.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 01.02.2012 с протоколом урегулирования разногласий между ОАО "Бамстроймеханизация" (подрядчик) и ОАО "Мостостроительный отряд N 34" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 7/12 (П) на выполнение работ по строительству искусственных сооружений под ж.д. пути, по титулу: "Развитие ст. Забайкальской. Забайкальской ж.д." Реконструкция сортировочной системы колеи 1435 мм.", в соответствии с проектно-сметной документацией, утвержденной ОАО "Российские железные дороги" и графиком производства работ (Приложение N1).

Общая стоимость работ определена пунктом 3.1 и ориентировочно составляет 188 492 250 руб.

В соответствии с пунктом 3.2 договора планируемый объем работ, выполняемых субподрядчиком, определен в графике производства работ (Приложение N 1).

Оплата выполненных работ производится ежемесячно на основании актов приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) согласно утвержденной заказчиком сметной документации в базовых ценах с перерасчетом в текущие цены по индексам ОАО РЖД, установленных на текущий период. Строительно-монтажные работы и прочие затраты предъявляются субподрядчиком согласно порядку ОАО РЖД. При оплате выполненных работ субподрядчику подрядчик может произвести удержание в соответствии с условиями договора (пункт 4.4 договора).

Расчеты между сторонами осуществляются за фактически выполненные объемы работ, на основании подписанных сторонами актов КС-2 и форм КС-3. Оплата за выполненные работы производится денежными средствами на расчетный счет субподрядчика в размере 95% за вычетом ранее перечисленной предоплаты по договору в соответствии с графиком (пункт 4.6 договора).

В силу пункта 4.9 договора (в редакции протокола урегулирования разногласий к договору) в течение 20 дней с момента подписания договора подрядчик производит авансовый платеж в размере 20 млн. руб. (в т.ч. НДС), что составляет 22% от плана на 2012 г., на расчетный счет субподрядчика. Сумма выданного аванса учитывается субподрядчиком и подрядчиком при промежуточных расчетах за выполненные и принятые объемы работ путем вычетов пропорциональных сумм из сумм очередных платежей, причитающихся субподрядчику.

В соответствии с пунктом 8.29 договора (в редакции протокола урегулирования разногласий к договору) в возмещение расходов подрядчика за услуги, оказываемые субподрядчику, субподрядчик ежемесячно оплачивает подрядчику по отдельным счетам стоимость услуг генподряда в размере 17% от стоимости выполненных субподрядчиком работ без учета НДС.

17.01.2013 сторонами подписано соглашение N 1 к договору, который дополнен пунктом 5.1.1 следующего содержания: срок окончания работ по объекту "Удлинение трубы отв. 3х6,0х3,0 ПК 66538+60,47 N 1,52" переносится на 2013 год. Все работы по объекту "Удлинение трубы отв. 3х6,0х3,0 ПК 66538+60,47 N 1,52" должны быть выполнены до 01.04.2013.

Субподрядчик в ходе выполнения своих обязательств по договору предъявил к оплате в формах КС-3 и КС-3 работ на сумму 123 321 551 руб. 02 коп. (период апрель-декабрь 2012).

Подрядчиком оплачены сданные работы на сумму 123 321 551 руб. 02 коп., а также возмещено генподрядных услуг на 20 964 663 руб. 67 коп.

Спор возник в отношении работ, выполненных в декабре 2012 года в отношении объекта "Удлинение ПЖБТ под ж.д. пути отв. 3,0*6,0*3,0 ПК 66538+60,47 N 1.52".

По актам N 5 и N 6 от 15.12.2012 истцом приняты работы по объекту "Удлинение ПЖБТ под ж.д. пути отв. 3,0*6,0*3,0 ПК 66538+60,47 N1.52" на сумму 18 956 583 руб. 18 коп. и 15 735 489 руб. 44 коп. соответственно.

С данной суммы истцом произведено удержание 17% генподрядных услуг (5 897 822 руб.) и удержание 5% от стоимости СМР до сдачи объекта в эксплуатацию (1 734 653 руб. 63 коп.), оплачено 27 060 596 руб. 64 коп.

Согласно доводам иска, работы по объекту "Удлинение трубы отв. 3х6,0х3,0 ПК 66538+60,47 N 1,52" на сумму 18 956 583 руб. 18 коп. приняты авансом, с которых ответчик возвратил истцу 3 222 619 руб. 14 коп. за оказанные услуги генподряда.

12.12.2012 в адрес ОАО "Бамстроймеханизация" ответчик направил гарантийное письмо о завершении спорных работ на объекте до 01.04.2013, также гарантировал откорректировать сметную документацию в соответствии с фактическими объемами.

С апреля 2013 года истцом в адрес ответчика неоднократно направлялись требования о выполнении спорных работ, которые фактически приняты, но не выполнены в полном объеме (письма от 15.04.2013, 17.04.2013, 26.04.2013, от 29.05.2013, 09.07.2013, 23.07.20913).

В письме от 24.04.2013 ( исх. 431) ответчик сообщил о том, что работы по трубе 1.52 вынужден перенести на теплый период из-за нехватки финансовых средств.

16.07.2013 с участием представителей сторон составлен акт о невыполненных работах по объекту "Удлинение трубы отв. 3х6,0х3,0 ПК 66538+60,47 N 1,52", согласно которому не выполнены устройство монолитных фундаментов Ф-11, секции 5,6, устройство обмазочной гидроизоляции фундаментов, секции 5,6, монтаж ж.б. блоков СТ-4 секция 5,6, устройство швов между блоками СТ-4 секции 4,5,6, монтаж ж.б. насадок секции 5,6, устройство щебеночного основания под ж.б. блоки лотков Л-8 секции 5,6, монтаж ж.б. блоков лотков Л-8 секции 5,6, монтаж плит перекрытия П3.660 секции 4,5,6, обмазочная гидроизоляция трубы, оклеечная гидроизоляция трубы секция 4,5,6, устройство выходного оголовка, обратная засыпка трубы секция 4,5,6.

23.09.2013 сверочный акт по спорным работам подписан истцом комиссионно с участием представителей ОАО "РЖДстрой", ОАО "РЖД". Согласно отметке, представители ответчика отказались от участия в комиссии.

В письме от 29.07.2013 ОАО "Мостостроительный отряд N 34" сообщил о невозможности выполнения работ по причине затопления котлована. Также указал, что причинами длительного стояния воды в котловане и смещения смонтированных конструкций от проектной отметки, могут служить линза "вечной мерзлоты" ошибки проектировщиков, изыскателей. На момент приемки работ конструкции находились в проектном положении, работы были выполнены надлежащего качества. Предложил в счет погашения гарантийных обязательств реализовать подрядчику материалы и зачет задолженности в сумме 6 166 077 руб. 54 коп.

Письмом от 13.09.2013 N 322 истец уведомил ответчика о фактическом расторжении договора подряда N 7/12(П) от 01.02.2012.

Указывая на невыполнение части работ по объекту "Удлинение ПЖБТ под ж.д. пути отв. 3,0х6,0х3,0 ПК 66538+60,47 N 1,52", а также оплату работ в размере, превышающем фактически выполненные, ОАО "Бамстроймеханизация" обратилось в Арбитражный суд Амурской области с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суды первой и апелляционной инстанции правомерно квалифицировали правоотношения сторон, как возникающие из договора подряда и подлежащие регулированию нормами главы 37 ГК РФ.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Положениями статей 702, 740, 746 ГК РФ предусмотрено, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

Судами установлено, что в отношении спорных работ по объекту "Удлинение ПЖБТ под ж.д. пути отв. 3,0*6,0*3,0 ПК 66538+60,47 N 1.52" сторонами подписаны акты N 5 и N 6 от 15.12.2012 на сумму 18 956 583 руб. 18 коп. и 15 735 489 руб. 44 коп. соответственно.

Кроме того, ответчиком признавался факт невыполнения работ в полном объеме, и гарантировалось соответствующее выполнение.

Определением Арбитражного суда Амурской области от 22.04.2014 с целью установления объема, качества и стоимости выполненных по объекту "Удлинение ПЖБТ отв.3*6,0*3,0 ПК 66538+60,17(1.52)" назначена строительная экспертиза, проведение которой поручено ООО Бизнес-центр "Ресфин".

Из заключения следует, что фактически выполненные объемы работ ОАО "Мостостроительный отряд N 34" на объекте "Удлинение ПЖБТ отв. 3х6х3,0 ПК 66538+60,47 (1,52)" не соответствуют принятым и подписанным актам выполненных работ формы КС-2 N 5 и N 6 от 15.12.2012 (для завершения работ необходимо провести монтаж шести секций, по факту смонтировано три секции, при этом третья секция имеет дефект, полностью не произведен монтаж четвертой секции и часть монолитных фундаментов, эти работы полностью выполнены с браком). ОАО "Мостостроительный отряд N 34" нарушен ряд проектных решений. На устранение работ выполненных с браком потребуется 2 180 160 руб. (2 272 589 руб. с НДС).

Экспертным заключением также установлено, что стоимость работ по объекту составляет - 13 336 008 руб., с учетом НДС- 15 736 489 руб. 44 коп. Однако, с учетом удержания генподрядных услуг в размере 17% от СМР в сумме 2 675 203 руб. 20 коп. стоимость фактически выполненных работ составит 13 061 286 руб. 24 коп.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ доказательств по делу, суды пришли к обоснованному выводу о том, что неосвоенными субподрядчиком остались денежные средства в размере 16 271 899 руб. 40 коп., которые подлежат взысканию с ответчика в пользу истца как неосновательное обогащение (ст. 1102 ГК РФ).

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что при проведении назначенной судом экспертизы истец представил документацию, не имеющую отношение к построенному объекту и, соответственно, экспертиза не объективна, отклоняются судом кассационной инстанции.

Как следует из материалов дела, судебная экспертиза ООО Бизнес-центр "Ресфин" от 04.07.2014 N 130514-23 подготовлена на основании визуального и технического обследования (использовался землеройный механизм - экскаватор, землеройная техника) строительной площадки с участием представителей сторон (от истца - руководителя обособленной группы (ОГ) г. Чита ОАО "Бамтсроймеханизация" Александрова В.И. и инженера этого же подразделения Филипповой Н.В.; от ответчика - заместителя генерального директора по строительству ОАО "Мостостроительный отряд N 34" Пантелеева С.В. и адвоката Атутова Д.Ю., действующего по доверенности N 399 от 13.05.2014). Экспертом дополнительно изучены предоставленные сторонами письменные доказательства, включая предоставленные подрядчиком: акт освидетельствования котлована от 13.09.2013, акт освидетельствования скрытых работ от 08.09.2012 на разработку котлована под фундамент водопропускной трубы 1,52; переписка сторон и третьих лиц по состоянию на 2013 и 2014 годы, листы рабочей документации, копия отчета по инженерно-геологическим изысканиям и иные документы.

При указанных обстоятельствах, доводы заявителя противоречат материалам дела.

Судом округа также отмечено, что ОАО "Мостостроительный отряд N 34" о проведении дополнительной строительной экспертизы в порядке ст. 87 АПК РФ, либо о вызове в судебное заседание эксперта, с целью предоставления пояснений и ответов на интересующие вопросы, не заявляло. Материалами дела подтверждается, что представитель ответчика не участвовал в заседаниях Арбитражного суда Амурской области, включая судебное заседание, в котором был опрошен эксперт, подготовивший заключение от 04.07.2014 N 130514-23. Следовательно, субподрядчик несет риск наступления последствий совершения или не совершения им процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Ссылки стороны на ошибки в проектной документации правомерно отклонены судами, поскольку опровергаются положительным заключением государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий от 15.06.2012 N 526-12/ГГЭ-8070/04, журналом авторского надзора, а также позицией третьего лица - ОАО "Росжелдорпроект", изложенной в отзыве на иск от 04.09.2014 исх. N 2567.

Шестым арбитражным апелляционным судом по ходатайству ответчика приобщено к материалам дела заключение по результатам контрольного бурения на удлинении ПЖБТ на ПК 66538+60.47 (N 1.52) ООО "Проф гео" от июня 2014 года. Судебная коллегия, проанализировав выводы судебной экспертизы при ответах на вопросы N 2 и N 3 с представленным заключением, не сочла обоснованными доводы ОАО "Мостостроительный отряд N 34" о наличии нарушений при составлении проектной документации, признав доказанным возникновение недостатков (брака) по обстоятельствам, зависящим именно от субподрядчика. Суд округа соглашается с выводами апелляционного суда.

Иные доводы заявителя жалобы, включая обоснованность применения к отношениям сторон положений ст. 1102 ГК РФ, были предметом оценки суда апелляционной инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Фактически доводы жалобы сводятся к несогласию с оценкой нижестоящих судов имеющихся в деле доказательств, что не может служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку иная оценка доказательств в суде кассационной инстанции в силу норм главы 35 АПК РФ не допускается.

Выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, установленным фактическими обстоятельствам, и основаны на правильном применении норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения и постановления по безусловным основаниям, судами первой и апелляционной инстанций не допущено.

При изложенных обстоятельствах, обжалуемые судебные акты отмене, а кассационная жалоба удовлетворению, не подлежат.

Расходы за подачу кассационной жалобы в силу положений ст. 110 АПК РФ отнесены ответчика.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.11.2014, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2015 по делу N А04-1407/2014 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Н. Захаренко

Судьи

А.В. Солодилов Г.А. Камалиева