Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 2 июня 2015 г. N Ф03-1747/15 по делу N А37-1195/2014

г. Хабаровск

02 июня 2015 г.

Дело N А37-1195/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июня 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Е.П. Филимоновой

Судей: Н.В. Меркуловой, И.В. Ширяева

при участии:

от закрытого акционерного общества "Северо-Восточная Угольная Компания": Акимова Н.В., представитель по доверенности б/н от 12.01.2015;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: Кашун Е.В., представитель по доверенности от 12.01.2015 N 01-10/7 (до перерыва); Коновалова Н.Н., представитель по доверенности от 12.01.2015 N 01-10/6; Калинина Л.Б., представитель по доверенности от 19.01.2015 N 01-10/92; Зимина К.В., представитель по доверенности от 19.01.2015 N 01-10/103 (после перерыва);

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Северо-Восточная Угольная Компания" на решение от 21.10.2014, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2015 по делу N А37-1195/2014 Арбитражного суда Магаданской области

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Н.Ю. Нестерова, в суде апелляционной инстанции судьи Е.А. Швец, Т.Д. Пескова, Е.Г. Харьковская

по заявлению закрытого акционерного общества "Северо-Восточная Угольная Компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о признании недействительными решения, предписаний

В судебном заседании в соответствии со статьёй 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 27.05.2015 до 10 часов 15 минут.

Закрытое акционерное общество "Северо-Восточная Угольная Компания" (ОГРН 1094910003264, ИНН 4909105086, место нахождения: 685000, Магаданская область, г. Магадан, ул. Пролетарская, 13/1, 542 далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 4909053335, ИНН 1024900961634, место нахождения: 685000, Магаданская область, г. Магадан, ул. Портовая, 8, далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 23.05.2014 по делу N 03-10/02-2014 и предписаний от 23.05.2014 NN 36, 37.

Решением суда от 21.10.2014, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2015, в удовлетворении заявленных требований отказано, так как суды пришли к выводу о законности оспариваемых ненормативных правовых актов.

Не согласившись с состоявшимися по делу судебными актами, ЗАО "Северо-Восточная Угольная Компания" обратилось с кассационной жалобой, поддержанной его представителем в суде кассационной инстанции, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить с направлением дела на новое рассмотрение, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Антимонопольный орган в отзыве на кассационную жалобу, а также его представители в суде кассационной инстанции против доводов жалобы возражают, просят в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Участие представителей общества и управления обеспечено в порядке статьи 153.1 АПК РФ путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Магаданской области.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ и, исходя из доводов кассационной жалобы, правильность применения судами обеих инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судебными инстанциями, 24.02.2014 на основании приказа N 01-12/10 в связи с поступлением заявления департамента цен и тарифов Магаданской области (далее - департамент) управление возбудило дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в установлении и поддержании обществом монопольно высоких цен на уголь антрацит (А) в период 2012 года - 9 месяцев 2013 года, а также применении в этот период разных цен для контрагентов на уголь антрацит (А) в отсутствие экономического, технологического и иного обоснования.

По результатам рассмотрения указанного заявления управление вынесло решение от 23.05.2014 (резолютивная часть оглашена 20.05.2014) по делу N 03-10/02-2014 о нарушении обществом пунктов 1, 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в соответствии с которым признало общество занимающим доминирующее положение на оптовом рынке реализации угля антрацита (А) с долей более 50% в географических границах Среднеканского района Магаданской области, а также злоупотребляющим доминирующим положением путем установления в вышеупомянутый период разных цен для контрагентов на уголь антрацит (А), установления и поддержания монопольно высокой цены на уголь антрацит (А) в размере 1 826 руб./тн, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов лиц, являющихся приобретателями указанного товара.

23.05.2014 обществу были выданы: предписание N 36 об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, а именно: доведения до сведения потребителей угля антрацита (А) содержание настоящего решения, в частности, предписано сообщить о неправомерности действий ЗАО "Северо-Восточная Угольная Компания" по установлению, поддержанию в 2012-2013 годах монопольно высокой цены на уголь антрацит (А) в размере 1 826 руб. /тн путем размещения информации на стенде предприятия, сроком на 1 месяц со дня размещения; ознакомить сотрудников, обеспечивающих расчеты по установлению цен на уголь антрацит (А), в целях недопущения в дальнейшем выявленного нарушения; предписание N 37 о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции на соответствующем товарном рынке, для чего в срок не позднее 40 дней со дня получения предписания сформировать единую цену на уголь антрацит (А) на основе расходов и прибыли, необходимых для производства и реализации данного товара.

Не согласившись с решением и предписаниями антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что оспариваемые ненормативные правовые акты управления соответствуют требованиям действующего законодательства, в том числе Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок N 220), утвержденному приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220, и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Выводы судов являются правильными.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (пункт 1); экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (пункт 6).

Для квалификации действий по данной статье должны быть доказаны как совершение хозяйствующим субъектом запрещенных действий, влекущих негативные последствия для конкуренции либо ущемление прав иных лиц, так и доминирующее положение указанного субъекта на соответствующем рынке.

Из пункта 2 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции следует, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50 процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, используется Порядок N 220.

Пунктом 1.3 Порядка N 220 установлены следующие этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Антимонопольный орган составил аналитический отчет, признанный судами соответствующим положениям Порядка N 220, целью которого являлись оценка состояния конкурентной среды в сфере оптовой реализации угля антрацита (А), выявление признаков доминирования отдельных хозяйствующих субъектов на названном рынке.

Согласно пунктам 2.1, 2.2 раздела 2 Порядка N 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Согласно части 9 статьи 5 Закона о защите конкуренции временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

Как установлено судебными инстанциями и подтверждается материалами дела, товарный рынок антимонопольным органом изучался в ретроспективе для определения долей хозяйствующих субъектов в динамике; периодом исследования был выбран период, в рамках которого были выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, то есть 2012 год - 11 месяцев 2013 года.

Суды, отклоняя довод заявителя о необходимости проведения анализа состояния конкуренции за период декабрь 2013 года - март 2014 года, пришли к обоснованному выводу о том, что определение антимонопольным органом временного интервала исследования рынка соответствует нормам действующего законодательства и не нарушает права заявителя, так как отражает сложившиеся фактические обстоятельства.

Из материалов дела следует, что управление предварительно определило продуктовые границы услуги на основании нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность, в том числе: Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 20.06.1996 N 81-ФЗ "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности", Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской федерации", ГОСТа Р 51591-2000 "Угли бурые, каменные и антрацит. Общие технические требования", ГОСТа 25543-88 "Угли бурые, каменные и антрациты. Классификация по генетическим и технологическим параметрам", ГОСТа 17070-87 "Угли. Термины и определения", общероссийского классификатора продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности, лицензий, договоров, счетов-фактур, выставленных приобретателям товара. Возражения в данной части у заявителя отсутствуют.

Продуктовые границы товарного рынка определены в соответствии с пунктом 3.2 Порядка N 220, с учётом мнения покупателей (при выборочном опросе) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу; покупатели выделены по способу и формам участия в обороте товара - оптовые приобретатели.

Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры (пункт 3.7 Порядка 220).

Товарами-заменителями энергетического угля могут являться в зависимости от целей использования альтернативные виды топлива - природный газ, продукты переработки нефти, в том числе мазут, горючие ископаемые (сланцы, торф), которые на территории Магаданской области не добываются (отсутствуют).

Согласно информации департамента жилищно-коммунального хозяйства и коммунальной энергетики от 04.12.2013 N 2262, при использовании каменного угля для выработки тепловой энергии на теплоэнергетических объектах Магаданской области замена на другой вид топлива не предусмотрена, угольные котельные проектировались для применения твердого топлива в качестве основного, резервное топливо не предусмотрено.

В ходе проведенного анализа УФАС по Магаданской области установлено, что в период 2012 года - 11 месяцев 2013 годам на территории Магаданской области добывали угли следующих марок: Др (длиннопламенный рядовой), Т (тощий), А (антрацит).

На основании проведенного исследования продуктовые границы исследуемого рынка определены как оптовая реализация углей энергетических в разрезе марок.

Исходя из мнения потребителей, технических характеристик марок углей, цен на угли различных марок, антимонопольным органом марки углей Др и А признаны не взаимозаменяемыми.

С учётом пункта 4.4 Порядка N 220, географические границы определены границами Среднеканского района Магаданской области, так как цена товара, поставляемого из-за пределов Среднеканского района Магаданской области, превышает 10% от цены товара, доступного приобретателю в границах Среднеканского района Магаданской области. Стоимость транспортировки угля из Кемеровской области исключила возможность расширения географических границ товарного рынка до указанных заявителем пределов.

Довод заявителя о наличии на товарном рынке взаимозаменяемых товаров со ссылкой на снижение объемов реализации угля марки А и увеличении объемов закупки угля марки Др (в отсутствие изменений годовой потребности в угле поселков Омсукчан и Дукат), был предметом надлежащей правовой оценки в судах первой и апелляционной инстанций.

Довод заявителя о необходимости исследования двух товарных рынков, исходя из разницы цен, установленных обществом для потребителей, использующих уголь на муниципальные нужды и для коммерческих предприятий, также обоснованно отклонен судами обеих инстанций, как не основанный на нормах действующего законодательства. При этом как установили судебные инстанции и подтверждается материалами дела, факт установления разных цен для потребителей, использующих уголь на муниципальные нужды, и для коммерческих организаций общество не оспаривает.

Из пункта 5.1 Порядка N 220 следует, что в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В соответствии с пунктом 3.36 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 345 (далее - Регламент), хозяйствующий субъект может предоставлять в антимонопольный орган доказательства того, что его положение не может быть признано доминирующим.

Поскольку общество не представило доказательств наличия хозяйствующих субъектов, сведения о которых не были учтены антимонопольным органом в аналитическом отчете, суды признали предположительным и отклонили утверждение заявителя о том, что сведения статистики могли повлиять на выводы УФАС по Магаданской области.

На основании исследования и оценки в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ имеющихся в деле доказательств судебные пришли к выводу о том, что антимонопольным органом при определении продуктовых и географических границ товарного рынка соблюден Порядок N 220.

С учётом фактических обстоятельств, суды признали утверждение заявителя о том, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, в отношении географических границ товарного рынка не соответствуют выводам, отраженным в аналитическом отчете от 01.04.2014, не имеющим правового значения, поскольку окончательный анализ состояния конкуренции содержится в аналитическом отчете от 19.05.2014: географические границы товарного рынка, с учетом целесообразности, определены по районам Магаданской области, по месту реализации энергетического угля.

УФАС по Магаданской области при определении объемов товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке была использована информация, которая содержится в ответах хозяйствующих субъектов, оказывавших оптовую реализацию углей энергетических в географических границах Магаданской области по итогам 2012 года - 11 месяцев 2013 года.

Расчет общего объема товарной массы и долей хозяйствующих субъектов на исследуемом рынке осуществлен на основании объема продаж (реализации) углей энергетических в разрезе марок в 2012 года -11 месяцев 2013 года в натуральном выражении (тонн) в географических границах Магаданской области.

Объем товарной массы и доли хозяйствующих субъектов в соответствующих границах изложены в таблице N 1 аналитического отчета от 19.05.2014.

Оценив представленные доказательства в их совокупности, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о законности решения УФАС по Магаданской области о признании ЗАО "Северо-Восточная Угольная Компания" доминирующим на рынке оптовой реализации угля марки А (антрацит) в географических границах Среднеканского района Магаданской области по итогам 2012-11 месяцев 2013 гг. с долей более 50%.

Обстоятельства дела свидетельствуют о доказанности антимонопольным органом факта установления в спорный период монопольно высокой цены на уголь антрацит (А) в размере 1 826 руб. за тонну в связи с тем, что указанная сумма превысила сумму необходимых расходов и прибыли.

Ссылка заявителя жалобы о том, что деятельность общества является инновационной, поэтому цена товара подпадает под положения пункта 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции, рассмотрен судебными инстанциями и правомерно отклонен в связи с непредставлением обществом доказательств, что реализованный в спорный период уголь марки антрацит (А) является результатом инновационной деятельности.

Довод заявителя жалобы о нарушении апелляционным судом норм процессуального права, выразившегося в нерассмотрении жалобы на определение суда от 01.10.2014 об отказе в удовлетворении ходатайства общества о назначении экспертизы, рассмотрен кассационной инстанцией о отклонен. Нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусматривают возможность самостоятельного обжалования таких определений. В постановлении апелляционной инстанции содержится вывод суда об обоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства лица, участвующего в деле, о назначении экспертизы.

Иные доводы заявителя кассационной жалобы не опровергают выводы судов, а выражают лишь несогласие с ними, дают иную правовую оценку установленным обстоятельствам и по существу сводятся к переоценке доказательств, что противоречит положениям статьи 286 АПК РФ.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены принятых по делу судебных актов.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.10.2014, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2015 по делу N А37-1195/2014 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.П. Филимонова

Судьи

Н.В. Меркулова И.В. Ширяев