Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 18 июня 2015 г. N Ф03-2056/15 по делу N А24-4548/2014

г. Хабаровск

18 июня 2015 г.

Дело N А24-4548/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июня 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: В.М. Голикова

Судей: Т.Г. Брагиной, И.А. Мильчиной

при участии:

от заявителя: ИП Малыша Сергея Станиславовича - представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю - представитель не явился;

от администрации Раздольненского сельского поселения - представитель не явился;

от ОАО "Сбербанк России" - Пучкова Е.С., представитель по доверенности от 30.03.2015 N 19-01-20/121;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю на решение от 18.12.2014, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2015 по делу N А24-4548/2014 Арбитражного суда Камчатского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья И.Ю. Жалудь; в суде апелляционной инстанции судьи: Г.М. Грачёв, О.Ю. Еремеева, Е.Н. Номоконова

по заявлению индивидуального предпринимателя Малыша Сергея Станиславовича (ОГРНИП 310410117400046, ИНН 410114146748)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ОГРН 1024101041470, ИНН 4101036307, место нахождения: 683003, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Ленинградская, 90)

третьи лица: администрация Раздольненского сельского поселения, открытое акционерное общество "Сбербанк России"

о признании недействительным решения

Индивидуальный предприниматель Малыш Сергей Станиславович (далее - ИП Малыш С.С., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением, уточнив заявленные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения комиссии по контролю в сфере закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - УФАС по Камчатскому краю, управление, антимонопольный орган) от 21.08.2014 по делу N РНП-41-38-2014 о признании ИП Малыша С.С. уклонившимся от заключения контракта и включении его в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года, а также обязании антимонопольный орган совершить необходимые действия по исключению сведений об предпринимателе из реестра недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация Раздольненского сельского поселения (администрация), открытое акционерное общество "Сбербанк России" (далее - ОАО "Сбербанк").

Решением суда от 18.12.2014, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2015 решение комиссии УФАС по Камчатскому краю по контролю в сфере закупок от 21.08.2014 по делу N РНП-41-38-2014 признано незаконным, как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). Также суд обязал управление в течение трех дней со дня принятия решения суда принять меры к исключению ИП Малыша С.С. из реестра информации о недобросовестных поставщиках.

Не согласившись с состоявшимися судебными актами, управление обратилось с кассационной жалобой, в которой просит их отменить в связи с нарушением судами норм материального и процессуального права, указывая на ошибочность выводов судов о добросовестном поведении предпринимателя при представлении документов об обеспечении исполнения контракта. По его мнению, представленная предпринимателем банковская гарантия N 36/8556/0012/027 от 08.07.2014, в качестве обеспечения исполнения спорного контракта, не соответствовала условиям, указанным в частях 2, 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ и не обеспечивала обязательств предпринимателя по контракту в нарушение части 3 статьи 70 данного Закона в связи с чем управлением правомерно вынесено решение о включении информации о ИП Малыше С.С. как недобросовестном подрядчике в соответствующий реестр.

Предприниматель отзыв на кассационную жалобу не представил; извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своего представителя, как управление и администрация, не обеспечил.

ОАО "Сбербанк" в судебном заседании с доводами кассационной жалобы не согласно, считает принятые судебные акты законными и обоснованными.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения представителя ОАО "Сбербанк", проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены принятых судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 29.05.2014 администрация на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" разместила извещение N 0138300004914000013 и документацию об электронном аукционе на выполнение работ по ремонту и восстановлению наружного освещения в п.Раздольном Елизовского района.

08.07.2014 ИП Малыш С.С. как победитель электронного аукциона разместил в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя закупок, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта. В качестве обеспечения исполнения контракта предпринимателем представлена банковская гарантия от 08.07.2014 N 36/8556/0012/027 на сумму 798 363,52 руб.

11.07.2014 администрация разместила в Единой информационной системе протокол отказа от заключения контракта с ИП Малышом С.С., в котором указала, что представленная подрядчиком (ИП Малыш С.С.) и выданная Камчатским отделением N 8556 ОАО "Сбербанк России" на сумму, не превышающую 798 363,52 руб., в качестве обеспечения контракта на выполнение работ по ремонту и восстановлению наружного освещения в п. Раздольный Елизовского муниципального района, банковская гарантия не соответствует пунктам 3, 4 части 2, части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, а также требованиям пунктов 3, 4, 8 абзаца 11 части 16 документации о закупке.

В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона о контрактной системе комиссия признала победителя закупок ИП Малыш С.С. уклонившимся от заключения контракта и в соответствии с частью 14 статьи 70 Закона N 44-ФЗ приняла решение направить муниципальный контракт другому участнику электронного аукциона.

07.08.2014 в антимонопольный орган от администрации поступило заявление, содержащее сведения об уклонении ИП Малыша С.С. от заключения контракта в связи с невыполнением требований части 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ.

В результате проверки факта уклонения от заключения государственного контракта антимонопольным органом был подтвержден факт ненадлежащего исполнения индивидуальным предпринимателем обязанности по обеспечению контракта, установленной Законом N 44-ФЗ.

21.08.2014 комиссией УФАС по Камчатскому краю по результатам проверки факта уклонения от заключения контракта и проведения внеплановой проверки принято оспариваемое решение по делу N РНП-41-38-2014, которым антимонопольный орган признал ИП Малыша С.С. уклонившимся от заключения контракта с администрацией на выполнение работ по ремонту и восстановлению наружного освещения в п. Раздольный Елизовского муниципального района, и включил сведения о ИП Малыше С.С. в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с указанным решением комиссии по контролю в сфере закупок УФАС по Камчатскому краю от 21.08.2014 по делу N РНП-41-38-2014, ИП Малыш С.С. обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Частью 1 статьи 70 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных названной статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 названного Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе. В соответствии с частями 3, 4 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. Победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 указанной статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона.

Частью 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 названной статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 указанной статьи.

В силу части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 указанного Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (часть 1 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ). Требования к содержанию банковской гарантии предусмотрены в части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Частью 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с указанным Федеральным законом.

Согласно части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В части 5 статьи 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика в случае уклонения единственного участника закупки от заключения контракта в течение пяти рабочих дней с даты истечения указанного в документации о закупке срока подписания контракта направлять в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию о факте уклонения и подтверждающие документы.

В соответствии с пунктом 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Как правомерно указали суды, по смыслу статьи 104 Закона о контрактной системе включению в реестр подлежат сведения о поставщике, умышленно уклонившемся от заключения контракта. При этом недобросовестность поставщика должна быть установлена в ходе проводимой антимонопольным органом проверки.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах. Как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения. В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган государственной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Из положений пункта 1 приказа ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" следует, что при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения), и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Судом обеих инстанций установлено, что в рассматриваемом случае основанием для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиком явился факт не соответствия представленной им банковской гарантии требованиям пунктов 3, 4 части 2, части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, пунктов 3, 4, 8 абзаца 11 части 16 документации об аукционе в электронной форме, а именно банковская гарантия с реестровым номером N 02L01383000049140001, опубликованная в реестре банковских гарантий на Едином портале бюджетной системы Российской Федерации, показана как "обеспечение заявки", что не соответствует действительности, а также в банковскую гарантию не включены: обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; условия, согласно которыми исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии, то есть не зависящие от предпринимателя причины.

При этом из материалов дела следует, что ИП Малыш С.С. направил в адрес ОАО "Сбербанк" претензию с просьбой разъяснить причины изготовления банковской гарантии, не соответствующей требования Закона N 44-ФЗ, в ответ на которую Камчатское отделение N 8556 ОАО "Сбербанк" 23.07.2014 оформило ИП Малышу С.С. дополнительное соглашение N 1 к договору о предоставлении банковской гарантии от 08.07.2014 N 36/8556/0012/027, которое распространяется на правоотношения, возникшие с 08.07.2014, дополнив банковскую гарантию требованиями пунктами 3, 4 части 2, части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Одновременно, в письме от 24.11.2014 N 22.51 (том 3 л.д. 20) ОАО "Сбербанк" разъяснил предпринимателю, что причиной предоставлением им банковской гарантии не соответствующей требованиям пунктов 3, 4 части 2, части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, пунктов 3, 4, 8 абзаца 11 части 16 документации об аукционе в электронной форме явилось то, что в пункт 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ Федеральным законом от 04.06.2014 N 140-ФЗ внесены изменения об обязательном включении в договор банковской гарантии условия об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки. Поскольку ранее закон не содержал обязательных условий о неустойке, то и в типовую форму договора банковской гарантии от 08.07.2014 N 36/8556/0012/027, применяемую банком и предоставленную в предпринимателем заказчику, не были включены условия о неустойке, которая предусмотрена документацией об аукционе. Также в связи с технической ошибкой в реестре банковских гарантий данная гарантия была зарегистрирована как "банковская гарантия обеспечения заявки", а не "исполнение контракта". Также банк указал, что договор о предоставлении банковской гарантии от 08.07.2014 N 36/8556/0012/027, разработанный банком, предусматривал о списании денежных средств со счета гаранта в срок не более 7 дней, вместо 5 дней, как это предусмотрено Законом N 44-ФЗ. По требованию ИП Малыша С.С. данные требования были устранены банком путем предоставления вышеназванного дополнения к банковской гарантии.

Между тем, как верно указал суд обеих инстанций, в оспариваемом решении УФАС по Камчатскому краю не указано, в чем конкретно состоит вина ИП Малыша С.С. в указанном нарушении, с изложением мотивов и оснований, по которым управление пришло к выводу о ее наличии. Таким образом, наличие вины ИП Малыша С.С. в совершении вменяемого нарушения Закона N 44-ФЗ комиссия УФАС по Камчатскому краю не исследовала, не проверила наличие объективных причин не соответствия представленной предпринимателем банковской гарантии требованиям Закона N 44-ФЗ, препятствующих заключению с ним муниципального контракта.

При изложенных обстоятельствах у УФАС по Камчатскому краю отсутствовали предусмотренные Законом N 44-ФЗ достаточные правовые основания для принятия оспариваемого решения о включении сведений в отношении ИП Малыша С.С. в реестр недобросовестных поставщиков, что повлекло нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем суд правомерно признал решение комиссии УФАС по Камчатскому краю по контролю в сфере закупок от 21.08.2014 по делу N РНП-41-38-2014 незаконным и, с учетом пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ, обязал управление в трех дней со дня принятия решения суда принять меры к исключению индивидуального предпринимателя Малыша С.С. из реестра информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях).

По существу доводы антимонопольного органа в кассационной жалобе являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная правовая оценка судом второй инстанции. Заявитель жалобы предлагает суду кассационной инстанции дать иную оценку доказательств по делу, но при этом не опровергает обоснованность выводов суда, поэтому доводы управления не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, так как не свидетельствуют о нарушении норм материального и процессуального права. Отсюда решение и постановление апелляционной инстанции отмене не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 18.12.2014, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2015 по делу N А24-4548/2014 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

В.М. Голиков

Судьи

Т.Г. Брагина И.А. Мильчина