Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23 июня 2015 г. N Ф03-1979/15 по делу N А73-14386/2014

г. Хабаровск

23 июня 2015 г.

А73-14386/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: В.М. Голикова

Судей: Г.В. Котиковой, И.А. Мильчиной

при участии:

от заявителя: ООО "АРТЕфакт" - представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю - представитель не явился;

от Комитета по печати и массовым коммуникациям Правительства Хабаровского края - представитель не явился;

от ООО "Социальная экспертиза" - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АРТЕфакт"

на решение от 12.12.2014, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2015

по делу N А73-14386/2014

Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья И.М. Луговая; в суде апелляционной инстанции судьи: Т.Д. Пескова, Е.В. Вертопрахова, Е.Г. Харьковская

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АРТЕфакт" (ОГРН 1057326036294, ИНН 7326025155, место нахождения: 432027, Ульяновская область, г. Ульяновск, ул. Радищева, 149, 13)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142, место нахождения: г. Хабаровск, ул. Запарина, 67)

третьи лица: Комитет по печати и массовым коммуникациям Правительства Хабаровского края, общество с ограниченной ответственностью "Социальная экспертиза"

о признании незаконным решения

Арбитражный суд Хабаровского края решением от 12.12.2014, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2015, отказал обществу с ограниченной ответственностью "АРТЕфакт" (далее - общество) в удовлетворении требования о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС, антимонопольный орган) от 28.07.2014 N РНП-7650.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены Комитет по печати и массовым коммуникациям Правительства Хабаровского края (далее - Комитет), общество с ограниченной ответственностью "Социальная экспертиза".

Не согласившись с принятыми судебными актами общество обратилось с кассационной жалобой в которой, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, предлагает обжалуемые судебные акты отменить, признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 28.07.2014 N РНП-7650 незаконным и обязать антимонопольный орган исключить сведения об ООО "АРТЕфакт" из реестра недобросовестных поставщиков.

В отзыве на жалобу антимонопольный орган предлагает обжалуемые судебные акты оставить без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Третьи лица отзывы на кассационную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не может служить препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе и отзыве на неё, проверив применение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции находит жалобу подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Как усматривается из материалов дела, 25.04.2014 на официальном сайте Комитета по печати и массовым коммуникациям Правительства Хабаровского края (далее - Комитет, заказчик) www.zakupki.gov.ru было размещено извещение N 0122200002514001750 о проведении открытого аукциона в электронной форме "Оказание услуг по проведению социологического исследования "Оценка населением эффективности деятельности органов исполнительной власти Хабаровского края, органов местного самоуправления городских округов и муниципальных районов Хабаровского края, руководителей органов местного самоуправления городских округов и муниципальных районов Хабаровского края".

В извещении были указаны: начальная (максимальная) цена контракта 1 650 000 руб.; источник финансирования - из средств краевого бюджета; дата окончания подачи заявок - 07.05.2014 10:00; проведение аукциона - 16.05.2014; срок поставки товара или завершения работы - в течение 15 дней с момента заключения контракта; размер обеспечения исполнения контракта - 82 500 руб.

В извещении также было отражено, что в соответствии с частью 2 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), если участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 13.05.2014 к участию в аукционе были допущены 5 участников, в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 20.05.2014 (опубликован 21.05.2014), рассмотрены вторые части заявок указанных участников аукциона.

Победителем электронного аукциона признано ООО "АРТЕфакт", предложившее цену контракта - 891 000 руб., второе место заняло ООО "Социальная экспертиза" с предложением о цене контракта - 899 250 руб.

Через электронную торговую площадку РТС-Тендер общество направило проект контракта, подписанный электронной подписью, и документ об обеспечении исполнения контракта - банковскую гарантию N БГ-140530/0122200002514001750 от 05.06.2014, выданную ЗАО АКБ "Военно-Промышленный Банк".

Согласно протоколу отказа от заключения контракта N 4, размещенному заказчиком 17.06.2014, на основании части 13 статьи 70, части 6 статьи 37, части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе ООО "АРТЕфакт" признано уклонившимся от подписания контракта. Основанием для отказа от заключения контракта послужило то обстоятельство, что в пункте 1.4. банковской гарантии было указано условие, при котором гарантия вступает в силу: "гарантия вступает в силу с момента получения гарантом письменного уведомления бенефициара о принятии гарантии".

Исходя из наличия такого условия, Комитет счёл, что на момент направления победителем заказчику подписанного контракта банковская гарантия фактически не представлена и в соответствии с частью 4 статьи 104 Закона о контрактной системе обратился в антимонопольный орган с просьбой о включении ООО "АРТЕфакт" в реестр недобросовестных поставщиков.

После внеплановой проверки, проведённой по факту уклонения общества от заключения государственного контракта, УФАС по Хабаровскому краю на основании части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе приняло решение от 28.07.2014 N РНП-76-50 о включении ООО "АРТЕфакт" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Данное обстоятельство явилось поводом для обращения общества в арбитражный суд с заявлением о признании решения антимонопольного органа недействительным.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из того, что в силу прямого действия положений действующего законодательства государственный заказчик (Комитет), получив банковскую гарантию, которая на момент заключения государственного контракта фактически не действовала и не могла обеспечить исполнение условий контракта в соответствии с Законом о контрактной системе, обосновано признал данную банковскую гарантию несоответствующей закону и аукционной документации.

Поскольку общество, обязанное соблюдать действующее законодательство, допустило представление банковской гарантии, не соответствующей Закону о контрактной системе, то суды признали решение антимонопольного органа законным и обоснованным.

Кроме того, судами учтено, что вступившим в законную силу решением от 05.09.2014 по делу N А73-8363/2014 Арбитражный суд Хабаровского края отказал обществу в удовлетворении требования о признании незаконным отказа Комитета от заключения контракта и о понуждении его заключить контракт.

Решение суда по делу N А73-8363/2014, по мнению судов, имеет преюдициальное значение для настоящего дела, поскольку в нём дана оценка обстоятельствам и фактам, послужившим основанием для признания общества уклонившимся от заключения контракта.

Между тем, отказывая обществу в удовлетворении требования о признании незаконным оспариваемого решения антимонопольного органа, судами не учтены следующие обстоятельства.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с указанным Федеральным законом.

Согласно части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В части 5 статьи 104 Закона о контрактной системе предусмотрена обязанность заказчика в случае уклонения единственного участника закупки от заключения контракта в течение пяти рабочих дней с даты истечения указанного в документации о закупке срока подписания контракта направлять в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию о факте уклонения и подтверждающие документы.

В соответствии с пунктом 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Как правомерно указали суды, по смыслу статьи 104 Закона о контрактной системе включению в реестр подлежат сведения о поставщике, умышленно уклонившемся от заключения контракта. При этом недобросовестность поставщика должна быть установлена в ходе проводимой антимонопольным органом проверки.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган государственной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Из положений пункта 1 приказа ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" следует, что при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения), и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Судом обеих инстанций установлено, что в рассматриваемом случае основанием для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиком явилось нарушение обществом требования части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Между тем, судами не принято во внимание то обстоятельство, что в оспариваемом решении УФАС по Хабаровскому краю не указано, в чем конкретно состоит вина общества, не изложены мотивы и основания, по которым управление пришло к выводу о ее наличии.

Поскольку судами не исследовался вопроса о наличии или отсутствии вины общества в совершении вменяемого нарушения, а также не проверялось наличие объективных причин несоответствия представленной банковской гарантии требованиям Закона о контрактной системе, то вывод судов о том, что у УФАС по Хабаровскому краю имелось достаточно правовых оснований для принятия оспариваемого решения о включении сведений в отношении ООО "АРТЕфакт" в реестр недобросовестных поставщиков, является преждевременным.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду следует установить наличие или отсутствие вины общества в предоставлении банковской гарантии несоответствующей требованиям Закона о контрактной системе, а также проверить доводы общества о наличии объективных причин, в силу которых представлена ненадлежащая банковская гарантия.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу удовлетворить.

Решение от 12.12.2014, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2015 по делу N А73-14386/2014 Арбитражного суда Хабаровского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

В.М. Голиков

Судьи

Г.В. Котикова И.А. Мильчина