Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 июля 2015 г. N Ф03-2516/15 по делу N А51-38337/2013

г. Хабаровск

29 июля 2015 г.

А51-38337/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2015 года.

ГАРАНТ:

Определением СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 26 января 2016 г. N 303-ЭС15-13256 настоящее постановление отменено в части взыскания с департамента градостроительства Приморского края в пользу общества с ограниченной ответственностью "Востокстройсервис" 44 270 253 рубля 60 копеек неосновательного обогащения

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Г.А.Камалиевой

Судей: В.А.Гребенщиковой, И.А.Тарасова

при участии:

от ООО "Востокстройсервис": Бандура О.С., представитель по доверенности от 07.11.2014 N 25АА1407259

от Департамента градостроительства Приморского края: Большакова Т.В., представитель по доверенности от 14.01.2015 N 17-01-10/42

от КППК "Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края": Большакова Т.В., представитель по доверенности от 24.12.2014 N 01-06/76

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы Департамента градостроительства Приморского края, казенного предприятия Приморского края "Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края"

на решение от 09.02.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2015

по делу N А51-38337/2013 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции - судья В.В.Краснов, в суде апелляционной инстанции - судьи Л.Ю.Ротко, К.П.Засорин, И.С.Чижиков

по иску общества с ограниченной ответственностью "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС"

к Департаменту градостроительства Приморского края

третье лицо: Казенное предприятие Приморского края "Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края"

о взыскании 92 920 950 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" (далее - ООО "Востокстройсервис", общество, истец; ОГРН 1032501279238, адрес (место нахождения): 690003, Приморский край, г.Владивосток, ул. Станюковича, 3) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Департаменту градостроительства Приморского края (далее - Департамент, ответчик; ОГРН 1072540011114, адрес (место нахождения): 690005, Приморский край, г.Владивосток, ул.Светланская, 22) о взыскании 92 920 950 рублей неосновательного обогащения.

Исковые требования ООО "Востокстройсервис" мотивированы тем, что для исполнения своих обязательств по государственному контракту от 28.09.2009 N 2009-02/4 общество выполнило ряд работ, связанных с пожаротушением объекта, без проведения которых невозможно было приступить к выполнению основных работ по контракту.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено казенное предприятие Приморского края "Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края" (далее - КППК "Приморкрайстрой", предприятие, третье лицо; ОГРН 1082540000355, адрес (место нахождения): 690091, Приморский край, г. Владивосток, ул. Адмирала Фокина, 18).

Решением от 04.03.2014, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2014, в удовлетворении исковых требований отказано.

Судебные акты мотивированы тем, что учитывая правовой статус заказчика и отсутствие контракта, выполненные истцом работы не влекут на стороне ответчика, не оплатившего их стоимость, неосновательного обогащения.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.11.2014 решение от 04.03.2014 и постановление апелляционного суда от 03.07.2014 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края в целях правовой квалификации работ, требование об оплате которых заявлено истцом как неосновательное обогащение, а также в целях установления возможности увеличения цены государственного контракта при его исполнении в соответствии с частью 6 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

По результатам нового рассмотрения решением суда от 09.02.2015 исковые требования общества удовлетворены частично, с Департамента в пользу ООО "Востокстройсервис" взыскано 44 270 253, 60 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2015 решение суда от 09.02.2015 оставлено без изменения.

Законность вынесенных по делу решения и постановления проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационным жалобам Департамента градостроительства Приморского края, казенного предприятия Приморского края "Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края".

В обоснование доводов кассационной жалобы Департамент указал, что при рассмотрении заявленных требований суды не учли договорный характер спорных отношений, регулируемых не только нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), но и нормами Закона N 94-ФЗ, частью 6 статьи 9 которого установлен закрытый перечень категорий государственных контрактов, в ходе исполнения которых заказчик вправе изменить предусмотренный документацией объем работ (в пределах 10 %), при этом государственный контракт от 28.09.2009 N 2009-02/4, заключенный между истцом и ответчиком, не относится к поименованному в законе перечню контрактов. Отмечает, что предусмотренная пунктом 2.7 контракта возможность изменения объема работ (в пределах 10 %) противоречит положениям части 6 статьи 9 Закона N 94-ФЗ. Указывает, что возможность изменения объема работ имелась у заказчиков в соответствии с положениями части 10 статьи 65 Закона N 94-ФЗ до 01.01.2010. Полагает ошибочным вывод судов о невозможности приостановления истцом работ на объекте ввиду строительства объекта в соответствии с Федеральным законом от 08.05.2009 N 93-ФЗ "Об организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году, о развитии города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 93-ФЗ), поскольку нормами названного Закона специально не регулировался вопрос возможности (невозможности) приостановления строительства любого объекта. Считает, что подрядчик, выявив необходимость выполнения дополнительных работ и не получив ответа от заказчика на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ, обязан был приостановить работы (статьи 709, 743 ГК РФ). Указывает, что поскольку подрядчик не приостановил выполнение работ, то он лишился права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, однако судами не дана оценка данному аргументу ответчика. Кроме того, отмечает, что у истца имелась возможность приостановить работы, так как встреча глав государств в рамках САММИТА АТЭС проходила в г. Владивостоке в августе-сентябре 2012 года, в то время как объект строительства введен в эксплуатацию в декабре 2010 года. Также приводит доводы о несогласии с размером неосновательного обогащения.

В свою очередь КППК "Приморкрайстрой" в кассационной жалобе приводит доводы об отсутствии оснований для удовлетворения иска ввиду того, что дополнительные работы по пожаротушению объекта были учтены в сметной документации и оплачены подрядчику. Отмечает, что на основании представленного подрядчиком в июне 2010 года в адрес предприятия локального сметного расчета на пожаротушение на сумму 27 849, 336 тыс. руб. был принят акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 6-5 от 25.06.2010 в сумме 26 688, 977 тыс.руб. Полагает, что судами не учтено, что при корректировке сметной документации в локальных сметных расчетах принят коэффициент 1, 25 к нормам затрат труда, оплате труда рабочих, нормам времени и затратам на эксплуатацию машин, что ориентировочно составляет 15 978, 27 тыс.руб., что также указывает на оплату объемов дополнительных работ. Отмечает, что в ходе заключения контракта и его дальнейшего исполнения сторонами принимались решения об уменьшении его цены, о чем подписаны соответствующие соглашения. Кроме того, приводит доводы об обязанности подрядчика приостановить работы при выявлении необходимости выполнения дополнительного объема работ.

В этой связи податели кассационных жалоб просят обжалуемые по делу решение и постановление отменить, в удовлетворении исковых требований ООО "Востокстройсервис" отказать в полном объеме.

В отзывах на кассационные жалобы ООО "Востокстройсервис" просит отказать в их удовлетворении. Указывает, что общество неоднократно оповещало ответчика о необходимости согласования и проведения работ по пожаротушению, однако каких-либо пояснений или возражений о ненаправлении документов ответчиком и третьим лицом не представлено. Отмечает, что дополнительные работы по пожаротушению, включенные в акты, на которые ссылается ответчик, относятся ко второму кварталу 2010 года, в то время как работы по пожаротушению велись с самого начала действия госконтракта и в рамках настоящего дела предъявлены к оплате работы за первый квартал 2010 года.

В судебном заседании кассационной инстанции представители лиц, участвующих в деле, привели свои правовые позиции, дав соответствующие доводам кассационной жалобы и отзыва на нее пояснения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб и отзывов на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 28.09.2009 между Департаментом градостроительства Приморского края (государственный заказчик) и ООО "Востокстройсервис" (генподрядчик) заключен государственный контракт N 2009-02/4, по условиям которого генподрядчик обязуется в срок до конца декабря 2010 года выполнить строительно-монтажные работы по объекту "Рекультивация существующего полигона твердых бытовых отходов в г. Владивостоке", расположенного по адресу: РФ, Приморский край, г. Владивосток, побережье Уссурийского залива в районе б. Горностай на 15-м км автотрассы Владивосток-Артем, а государственный заказчик - принять и оплатить выполненные работы (пункт 1.1. контракта).

В силу пункта 2.2. цена контракта составляет 695 961 000 рублей с учетом НДС.

Пунктом 5.2. контракта предусмотрено, что оплата за выполненные генподрядчиком работы производится государственным заказчиком ежемесячно в течение 15 банковских дней с момента подписания организацией технадзора, генподрядчиком и государственным заказчиком актов выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и предъявлении генподрядчиком счета на оплату.

В соответствии с пунктом 8.1. контракта приемка завершенного строительством объекта в эксплуатацию, осуществляется после выполнения всех работ, предусмотренных настоящим контрактом в соответствии с действующим порядком приемки на момент предъявления объекта приемочной комиссии.

22.12.2010 сторонами подписан акт приемки законченного строительством объекта.

29.12.2010 выдано разрешение на ввод в эксплуатацию объекта.

Согласно акту N RU25304000-22 от 29.10.2010 объект введен в эксплуатацию. Претензий к объемам и качеству работ со стороны приемочной комиссии, государственного заказчика и организации технадзора не поступило.

Цена контракта, предусмотренная пунктом 2.2. в размере 695 961 000 рублей, оплачена государственным заказчиком в полном объеме.

Указывая, что для исполнения обязательств по госконтракту N 2009-02/4 генподрядчик был вынужден выполнить ряд дополнительных работ по пожаротушению объекта, поскольку рекультивация существующего полигона твердых бытовых отходов производилась на действующем объекте, стоимость которых составляет 92 920 050 руб., однако данные работы не включены заказчиком в проектно-сметную документацию и, как следствие, не оплачены, ООО "Востокстройсервис" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Кодекса). При этом пунктом 4 статьи 743 Кодекса предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Кодекса обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

По смыслу статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением определенных в данном Законе случаев. По общему правилу, установленному частью 5 статьи 9 указанного Закона, при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, в том числе о цене работ и их объеме, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

Изменение цены государственного или муниципального контракта при его исполнении в силу части 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ не допускается, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, а также в случаях, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 9 указанного Закона.

Из части 10 статьи 65 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений) следует, что до 01.01.2010 в случае, если это предусмотрено документацией об аукционе, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом. При выполнении дополнительного объема таких работ заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально объему таких работ, но не более чем на десять процентов этой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в выполнении таких работ заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.

Проанализировав условия контракта от 28.09.2009 N 2009-02/4, суды пришли к выводу о том, что, несмотря на то, что цена работ по контракту являлась твердой, сторонами была предусмотрена возможность изменения цены договора не более чем на 10 процентов (пункт 2.7. контракта), что соответствовало пункту 10 статьи 65 Закона N 94-ФЗ.

В этой связи доводы кассационной жалобы Департамента о не распространении норм Закона N 94-ФЗ о возможности изменения цены контракта в пределах 10 % на спорные правоотношения, вытекающие из госконтракта от 28.09.2009 N 2009-02/4, подлежат отклонению как основанные на неверном толковании норм материального права.

Далее, проверяя соблюдение истцом требования законодательства по информированию заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, суды установили, что ООО "Востокстройсервис" неоднократно оповещало ответчика о необходимости согласования и проведения работ по пожаротушению, что подтверждается справкой от 27.10.2009 N 355, письмами от 02.11.2009 N 369 и от 10.12.2009 N 440.

Кроме того, судами установлено, что необходимость проведения работ по пожаротушению также была обусловлена положительным заключением государственной экспертизы N 113/09, утвержденного директором Департамента градостроительства Приморского края, в пункте 4.4 которого указано на то, что работы по рекультивации не должны проводиться на территории горящего полигона. Более того, в указанном заключении содержалось требование о выполнении проекта мероприятий по ликвидации горений на территории существующего полигона ТБО, для чего должны были быть разработаны технические условия в соответствии с требованиями "Инструкции о порядке согласования отступлений от требований пожарной безопасности, а также не установленных нормативными документами дополнительных требований пожарной безопасности"; об учете стоимости мероприятий в сметной документации.

При таких обстоятельствах, исследовав представленные в материалы дела доказательства и оценив их по правилам статьи 71 АПК РФ, установив, что истец выполнил дополнительные работы, которые были связаны с устранением риска повреждения объекта и обеспечением его безопасности, и исполнил обязанность по информированию заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, о чем свидетельствует, среди прочего, то обстоятельство, что данные работы были согласованы при утверждении положительным заключением государственной экспертизы проектной документации от 11.10.2010 N 190/10 рабочей документации "Рекультивация существующего полигона ТБО в г. Владивостоке", суды правомерно признали заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 названного Кодекса.

В случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество потребитель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения (статья 1105 ГК РФ).

Таким образом, к сложившимся между сторонами отношениям подлежат применению нормы о неосновательном обогащении, поскольку ответчик, приняв объект с учетом выполненных истцом дополнительных работ в отсутствие между ними договорных отношений, неосновательно сберег за его счет денежные средства в размере стоимости дополнительных работ, в связи с чем требования общества о взыскании с Департамента правомерно частично удовлетворены судами на основании статьи 1102 ГК РФ в сумме 44 270 253,60 руб. в соответствии с локальным сметным расчетом на выполнение работ по пожаротушению от 15.01.2010, что не превышают 10% стоимости контракта.

При этом судами мотивированно отклонены доводы ответчика и третьего лица о невыполнении истцом при выявлении необходимости выполнения дополнительных работ обязанности по приостановлению соответствующих работ, поскольку приостановление работ могло привести к срыву подготовки объектов проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году ввиду того, что рекультивация существующего полигона ТБО производилось в соответствии с Законом N 93-ФЗ и должна была быть окончена в конце 2010 года для обеспечения дальнейшего строительства автомобильной дороги пос. Новый - полуостров Де-Фриз -Седанка - бухта Патрокл с низководным мостом (эстакадой) Де-Фриз - Седанка Приморский край.

Доводы заявителей, изложенные в жалобах, судом кассационной инстанции во внимание не принимаются, так как не свидетельствуют о нарушении судами первой и апелляционной инстанций норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. Суд кассационной инстанции полагает, что с учетом заявленного требования и конкретных материалов дела все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, все доказательства исследованы и оценены. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 283, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.02.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2015 по делу N А51-38337/2013 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Приостановление исполнения судебных актов, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.05.2015 N 0000160, отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Г.А. Камалиева

Судьи

В.А. Гребенщикова И.А. Тарасов