Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31 августа 2015 г. N Ф03-3369/15 по делу N А73-13346/2014

г. Хабаровск

31 августа 2015 г.

Дело N А73-13346/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: И.М. Луговой

Судей: В.М. Голикова, Г.В. Котиковой

при участии:

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком": Беспорточный Р.В., представитель по доверенности от 25.09.2013 N 27/РТК;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Гуринович Е.В., представитель по доверенности от 18.11.2014 N 3/13197; Легчило А.Н., представитель по доверенности от 05.06.2014 N 6/5068;

от Общероссийской общественная организации "Деловая Россия": представитель не явился

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю на решение от 03.03.2015, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2015

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Леонов Д.В., в суде апелляционной инстанции судьи Пескова Т.Д., Балинская И.И., Швец Е.А.

по делу N А73-13346/2014 Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388, место нахождения: 191002, Санкт-Петербург, ул. Достоевского, 15)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142, место нахождения: 680030, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Запарина, 67)

третье лицо: Общероссийская общественная организация "Деловая Россия"

о признании недействительными решения и предписания

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, в котором просило признать недействительными решение от 04.07.2014 N 21 и предписание от 04.07.2014 N 8 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Общероссийская общественная организация "Деловая Россия", по заявлению которой антимонопольным органом возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 03.03.2015, поддержанным постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2015 требования Общества удовлетворены, оспариваемые решение и предписание Хабаровского УФАС России признаны недействительными.

Судебные акты мотивированы необоснованным вменением обществу нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) в виду установления различных тарифов на услуги сети передачи данных и телематические услуги связи для юридических и физических лиц.

В кассационной жалобе антимонопольный орган, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, просит принятые по делу судебные акты отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, признав оспариваемое решение и предписание законными, а требования общества не подлежащими удовлетворению.

Доводы кассационной жалобы поддержаны в полном объеме представителями Хабаровского УФАС России в судебном заседании.

ОАО "Ростелеком" в отзыве на жалобу и представитель в судебном заседании против отмены судебных актов возражали, считая их законными и обоснованными.

Общероссийская общественная организация "Деловая Россия" отзыв не представлен, явка представителя не обеспечена.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 19 по 26 августа 2015.

Суд округа, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на неё, выслушав присутствовавших в судебном заседании представителей общества и антимонопольного органа, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Судами установлено и следует из материалов дела, в Хабаровское УФАС России обратилась Общероссийская общественная организация "Деловая Россия" с письмом, содержащим информацию о том, что интернет-провайдеры применяют завышенные тарифы на услуги проводного интернета для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей относительно аналогичных услуг, оказываемых физическими лицами. К заявлению были приложены сведения о тарифах, применяемых ОАО "Ростелеком" и ЗАО "Рэдком-Интернет".

В целях рассмотрения заявления ООО "Деловая Россия" отделом контроля экономической концентрации Хабаровского УФАС России проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг доступа к сети Интернет на территории г. Хабаровска за 2011 год, 2012 год и 2013 год.

Согласно анализу, положение ОАО "Ростелеком" на рынке услуг коммутируемого доступа к сети Интернет (Dial-Up), проводного широкополосного доступа к сети Интернет с организацией по существующим сетям телефонной связи (xDSL) на территории г. Хабаровска признано доминирующим с долей более 50%.

Приказом от 06.09.2013 N 570 Хабаровским УФАС России возбуждено дело N 3-1/145 по признакам нарушения ОАО "Ростелеком" части 1 статьи 10 Закон о защите конкуренции, а также создана комиссия по рассмотрению указанного дела.

По результатам рассмотрения дела, Хабаровским УФАС России 04.07.2014 вынесено решение N 21, в соответствии с которым установлено доминирующее положение ОАО "Ростелеком" на территории г. Хабаровска на рынках услуг коммутируемого доступа к сети Интернет (Dial-Up), проводного широкополосного доступа к сети Интернет с организацией по существующим сетям телефонной связи (xDSL) с долей более 50 %.

Пунктом 2 решения ОАО "Ростелеком" признано нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного решения, ОАО "Ростелеком" выдано предписание N 8 от 04.07.2014, в соответствии с пунктом 1 которого на Общество возложена обязанность в срок до 15.09.2014 прекратить нарушение антимонопольного законодательства, установленное решением Комиссии Хабаровского УФАС России от 04.07.2014 N 21 по делу N 3-1/145.

Пунктом 2 предписания обществу предписано не допускать действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства, подобных действиям признанным вышеназванным решением нарушением антимонопольного законодательства;

Пунктом 2.2. предписано установить экономически, технологически и иным образом обоснованные тарифы на услуги сети передачи данных и телематические услуги связи по тарифным планам "Стартап Безлимит +1 Сити", "Стартап Безлимит +2 Сити", "Стартап Безлимит +3 Сити", "Стартап Безлимит +4 Сити", "Стартап Безлимит +6 Сити", "Стартап Безлимит +8 Сити", утвержденных приказом и.о. директора макрорегионального филиала "Дальний Восток" ОАО "Ростелеком" В.И. Добровольского от 20.06.2013 N 08/01/297-13 для юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, нотариусов, адвокатов и иных лиц, использующих услуги не для личных, семейных, домашних и других аналогичных нужд, а также по тарифным планам "Домашний Интернет Центр 2", "Домашний Интернет Центр 5", "Домашний Интернет Центр 8", утвержденных приказом и.о. директора макрорегионального филиала "Дальний Восток" ОАО "Ростелеком" В.И. Добровольского от 28.11.2013 N 08/01/595-13 для лиц, использующих услуги исключительно для личных, семейных домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (в случае если в период исполнения настоящего предписания тарифные планы, указанные в пункте 2.2 настоящего предписания прекратят действие, установить экономически, технологически и иным образом обоснованные тарифы на услуги сети передачи данных и телематические услуги связи по тарифным планам с аналогичными характеристиками).

Согласно пункту 2.3. обществу следует представить экономическое, технологическое и иное обоснование тарифов на услуги сети передачи данных и телематические услуги связи по обозначенным тарифным планам (в случае если в период исполнения настоящего предписания тарифные планы, указанные в пункте 2.3 настоящего предписания прекратят действие, представить экономическое, технологическое и иное обоснование тарифов на услуги сети передачи данных и телематические услуги связи по тарифным планам с аналогичными характеристиками, установленных в соответствии с пунктом 2.2 настоящего предписания).

Кроме того, указано о том, что в случае, если в результате исполнения пункта 2.2 настоящего предписания будут установлены различные тарифы на услуги сети передачи данных и телематические услуги связи для юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и физических лиц, на ОАО "Ростелеком" обязано представить документальное обоснование (экономическое, технологическое и иное), обусловливающее фактический размер межтарифной разницы для разных категорий потребителей, с приложением подтверждающих документов.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд округа полагает, что признавая решение и предписание Хабаровского УФАС России недействительными, суды правомерно исходили из следующего.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Как правильно определили суды, для признания состоятельными выводов антимонопольного органа о нарушении проверяемым лицом положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, следует проверить обоснованность заключений антимонопольного органа при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке с целью установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, регламентированного Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).

Суды установили, что в нарушение положений пункта 1.3, 3.1 Порядка продуктовые границы товарного рынка определены не верно, поскольку ошибочно определен товар, подлежащий оценке в соответствии с процедурой, установленной названным Порядком.

Суды пришли к выводу, что применяя понятия, определенные статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", антимонопольный орган правомерно определил, что услуги представления доступа к сети Интернет относятся к услугам связи и то, что эти можно выделить в отдельный рынок.

Однако при определении продуктовых границ товарного рынка Хабаровское УФАС России исходило из наличия нескольких рынков услуг:

1) Коммутируемого доступа к сети Интернет (Dial-Up);

2) Проводного широкополосного доступа к сети Интернет с организаций по существующим сетям телефонной связи (xDSL);

3) Проводного широкополосного доступа к сети Интернет с организацией по выделенной сети (технологии PON, Ethernet),

4) Мобильного беспроводного широкополосного доступа к сети Интернет с использованием инфраструктуры подвижной радиотелефонной связи GSM:

5) Беспроводного широкополосного доступа к сети Интернет.

То есть, при подготовке анализа рынки были разбиты в зависимости от технологии оказания услуг, и поэтому границы товарного рынка определены совпадающими с определенной технологией оказания услуги доступа к сети Интернет.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу) предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В этой связи суды пришли к обоснованным выводам о том, что в рассматриваемой ситуации под товаром следовало понимать не технологию оказания услуги доступа к сети Интернет, а непосредственно услугу доступа к сети Интернет, которая характеризуется такими существенными параметрами как скорость передачи данных, цена предоставляемой услуги, стоимость подключения услуги применительно к предлагаемым тарифным планам.

Кроме того, суды установили нарушение антимонопольным органом требований пункта 3.2. Порядка, поскольку разрешение вопроса о взаимозаменяемости товара на товарном рынке, неверно определенного как технология оказания услуг, определялось посредством учета мнения операторов связи относительно технологической возможности предоставления доступа к сети Интернет, изучения содержания приложений к договорам, содержащих технологию подключения услуги, а не посредством изучения мнения самих покупателей (юридических и физических лиц) об оказываемой услуге.

На основании изложенного суды двух инстанций правомерно заключили, что поскольку продуктовые границы товарного рынка определены антимонопольным органом неверно, а, следовательно, не исследовались цены товар, определенный как "услуги доступа к сети Интернет" и характеристики оказываемых услуг, не исследовалось мнение потребителей для установления наличия взаимозаменяемых товаров (услуг), то доминирующее положение ОАО "Ростелеком" на каком либо товарном рынке не доказано.

В связи с этим, а также принимая во внимание, что в соответствии с пунктом 1 статьи 28 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" тарифы на услуги связи устанавливаются оператором связи самостоятельно, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом и законодательством Российской Федерации о естественных монополиях, а в силу пункта 36 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 для граждан, использующих телематические услуги связи в личных целях, и для юридических лиц и граждан, использующих телематические услуги связи в иных целях, могут быть установлены различные тарифы и (или) тарифные планы для оплаты телематических услуг связи, суды пришли к закономерным выводам о необоснованном вменении обществу нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах, решение от 04.07.2014 N 21 и выданное в его исполнение предписание от 04.07.2014 N 8, правомерно признаны недействительными.

Иным доводам антимонопольного органа судами дана правовая оценка.

Фактически доводы кассационной жалобы сводятся к несогласию с выводами судов, сделанными на основании установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельств. Вместе с тем, переоценка установленных фактических обстоятельств по делу к полномочиям суда кассационной инстанции не относится.

Поскольку имеющие значение для разрешения спора обстоятельства судами установлены на основе исследования и оценки в соответствии со статьей 71 АПК РФ всех имеющихся в деле доказательств, правильно применены нормы материального права, нарушений норм процессуального права не выявлено, то, исходя из доводов кассационной жалобы, законные основания для удовлетворения кассационной жалобы и отмены или изменения судебных актов у суда округа отсутствуют.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 03.03.2015, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2015 по делу N А73-13346/2014 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.М. Луговая

Судьи

В.М. Голиков Г.В. Котикова