Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15 сентября 2015 г. N Ф03-3636/15 по делу N А51-28476/2014

г. Хабаровск

15 сентября 2015 г.

Дело N А51-28476/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Котиковой Г.В.

Судей: Кургузовой Л.К., Луговой И.М.

при участии:

от муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" города Владивостока - представитель не явился;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Проектная компания "Пирамида" - Родионов В.А., представитель по доверенности от 17.06.2015;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Проектная компания "Пирамида" на решение от 18.11.2014, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 по делу N А51-28476/2014 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Шкляров С.Н., в суде апелляционной инстанции судьи Грачев Г.М., Пяткова А.В., Солохина Т.А.

по заявлению муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" города Владивостока

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Проектная компания "Пирамида"

о признании незаконным решения

Муниципальное казенное учреждение "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" города Владивостока (ОГРН 1092536006155, ИНН 2536218524, место нахождения: 690091, Приморский край, г. Владивосток, Океанский пр-кт, 20, далее - учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, место нахождения: 690007, Приморский край, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2, далее - антимонопольный орган, управление) от 08.09.2014 РНП - N 25-210.

Решением суда от 18.11.2014 оспариваемое решение антимонопольного органа признано незаконным.

Определением от 27.05.2015 Пятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Проектная компания "Пирамида" (ОГРН 1055501098751, ИНН 5501090484, место нахождения: 644042, Омская область, г. Омск, пр-кт Карла Маркса, 41, 58, далее - общество "Пирамида").

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 решение суда от 18.11.2014 отменено на основании пункта 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заявление учреждения удовлетворено, решение антимонопольного органа от 08.09.2014 РНП - N 25-210 признано незаконным как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Общество "Пирамида", не согласившись с принятыми по делу судебными актами, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой предлагает, с учетом уточнения требования, заявленного представителем в судебном заседании, постановление апелляционного суда отменить, признать законным оспариваемое решение антимонопольного органа об отказе во включение общества в реестр недобросовестных поставщиков. Как указывает податель жалобы, суды оставили без должного внимания его доводы относительно правомерности отказа учреждения от контракта в одностороннем порядке из-за непредставления обществом "Пирамида" обеспечения, поскольку не учли положения пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьи 95 Закона о контрактной системе и условия пункта 9.4 заключенного сторонами контракта. По мнению заявителя жалобы, Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), применимый к спорным отношениям ввиду заключения контракта до 01.02.2013, не предоставляет заказчику право на односторонний отказ от исполнения контракта в связи с тем, что обеспечение исполнения договора (банковская гарантия) не соответствует требованиям гражданского законодательства и документации об аукционе. Кроме того, общество "Пирамида" приводит довод о невыполнении в установленный контрактом срок спорных работ по причине непредставления заказчиком необходимых исходных данных, а также о том, что учреждение и после отказа от исполнения контракта не утратило к нему интерес.

Учреждение в отзыве выразило несогласие с доводами кассационной жалобы, настаивает на законности постановления апелляционного суда. Учреждение считает, что отсутствие надлежащего обеспечения исполнения контракта, требование о котором было установлено аукционной документацией, является существенным нарушением условий контракта, что допускает односторонний отказ заказчика от исполнения контракта, не противоречит Закону о размещении заказов и служит основанием для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, учреждением 03.09.2015 было заявлено письменное ходатайство об отложении судебного заседания по причине неполучения последним текста кассационной жалобы. Названное ходатайство судебной коллегией рассмотрено. С учетом имеющихся в материалах дела доказательств, подтверждающих выполнение обществом "Пирамида" установленных частью 3 статьи 277 АПК РФ требований, направление копии кассационной жалобы по юридическому адресу заявителя, получение учреждением направленного заблаговременно определения о дате судебного заседания, а также принимая во внимание представленный последним 09.09.2015 отзыв, оснований для удовлетворения заявленного ходатайства суд кассационной инстанции не находит.

Судебное заседание проведено с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Омской области в порядке, установленном статьей 153.1 АПК РФ.

Учреждение, антимонопольный орган надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, их представители в судебное заседание не прибыли. Антимонопольный орган отзыв не представил.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя общества "Пирамида", проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ применение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 01.11.2013 учреждение на официальном сайте в сети Интернет в соответствии с положениями Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" разместило извещение N 0320300113613000265 на проведение открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение проектных работ по строительству объекта: "120-квартирный жилой дом в районе ул. Лермонтова, 41 в г. Владивостоке".

Победителем названного аукциона согласно протоколу подведения итогов от 28.11.2013 N 0320300113613000265-3 стало общество "Пирамида".

05.12.2013 в учреждение поступила банковская гарантия от 05.12.2013 N БГ/13/3402, согласно которой Коммерческий Банк "Динамичные системы" (общество с ограниченной ответственностью) (далее - банк "Динамичные системы") выступило гарантом общества "Пирамида" и обязалось выплатить учреждению сумму, не превышающую 4 578 369 рублей, в случае нарушения исполнителем контракта своих обязательств.

12.12.2013 между учреждением и обществом "Пирамида" был заключен муниципальный контракт N 220603 (968/291-497/13) на выполнение проектных работ по строительству объекта: "120-квартирный жилой дом в районе ул. Лермонтова, 41 в г. Владивостоке".

В целях проверки достоверности представленной банковской гарантии, 20.06.2014 учреждение направило запрос в Центральный Банк Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) с просьбой предоставить информацию о выдаче банковской гарантии банком "Динамичные системы".

Письмом от 03.07.2014 исх. N 511-24.18 ОТ/10644 ЦБ РФ ответил, что банковская гарантия от 05.12.2013 N БГ/13/3402 банком "Динамичные системы" не выдавалась.

23.07.2014 учреждение письмом N 2936 сообщило обществу "Пирамида" о необходимости в пятидневный срок с момента получения указанного письма предоставить иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения муниципального контракта на тех же условиях и в том же размере, которые были определены спорным контрактом и конкурсной документацией, что обществом исполнено не было.

Решением от 05.08.2014 N 96 учреждение в одностороннем порядке отказалось от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями условий последнего со стороны общества "Пирамида" в части непредставления обеспечения исполнения контракта.

В связи с указанным выше решением о расторжении контракта учреждение обратилось с заявлением о включении общества "Пирамида" в реестр недобросовестных поставщиков в антимонопольный орган. Управление, руководствуясь статьями 95, 104 Закона о контрактной системе, решением от 08.09.2014 РНП - N 25-210 отказало во включении сведений об обществе "Пирамида" в реестр недобросовестных поставщиков, посчитав, что решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения спорного контракта неправомерно.

Не согласившись с названным решением управления, полагая, что оно незаконно, учреждение обратилось с заявлением в арбитражный суд, который требование удовлетворил. Суд апелляционной инстанции отменил указанное решение суда по безусловным процессуальным основаниям и, рассматривая дело повторно по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, удовлетворил заявление учреждения, руководствуясь следующим.

Как видно из материалов дела, открытый аукцион в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение проектных работ по строительству объекта: "120-квартирный жилой дом в районе ул. Лермонтова, 41 в г.Владивостоке" был проведен в порядке, установленном главой 3.1 Закона о размещении заказов.

Согласно положениям пункта 11 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, действовавшего в момент возникновения спорных правоотношений, документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать сведения о размере обеспечения исполнения контракта, сроке и порядке его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Пунктом 1.2.12 документации об открытом аукционе в электронной форме и пунктом 12 информационной карты предусмотрено условие об обеспечении исполнения контракта в размере 30 % от начальной (максимальной) цены контракта, которое может быть предоставлено, в виде безотзывной банковской гарантии или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита) в размере обеспечения контракта.

В соответствии с положениями пункта 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, действовавшего на момент заключения муниципального контракта, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Апелляционным судом установлено из материалов дела и обществом "Пирамида" не оспаривается, что банковская гарантия от 05.12.2013 N БГ/13/3402, выданная банком "Динамичные системы", наличие которой является обязательным условием заключения муниципального контракта, не имеет юридической силы, то есть не обеспечивает надлежащим образом исполнение обязательств по названному контракту.

Пунктом 7.4 муниципального контракта от 12.12.2013 N 220603 (968/291-497/13) оговорено, что в случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение обществом "Пирамида" обязательств по контракту, последнее обязуется в течение пяти банковских дней предоставить иное (новое) надлежащее исполнение контракта на тех же условиях и в том же размере. При невыполнении этого условия контракт считается неисполненным по вине общества "Пирамида" с последствиями, вытекающими для него из содержания контракта.

Как следует из содержания пункта 9.4 названного муниципального контракта, учреждению предоставлено право на принятие решения об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Частью 1 статьи 112 Закона о контрактной системе установлено, что указанный Федеральный закон применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу указанного Федерального закона. К отношениям, возникшим до дня вступления в силу Закона о контрактной системе, он применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено статьей 112 Закона о контрактной системе.

В силу положений статьи 19.2 Закона о размещении заказов, аналогичные положения содержит часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 1 статьи 450 Гражданского кодекса РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами или договором.

Статьей 717 Гражданского кодекса РФ установлено, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Таким образом, апелляционный суд обоснованно исходил из того, что действующее гражданское законодательство и условия муниципального контракта от 12.12.2013 N 220603 (968/291-497/13) предоставляют учреждению право на отказ от заключения договора.

Из материалов дела судом также установлено, что письмом от 23.07.2014 N 2936 учреждение потребовало от общества "Пирамида" в соответствии с условиями пункта 7.4 спорного муниципального контракта представить надлежащее обеспечение исполнения спорного муниципального контракта.

Общество "Пирамида", как установил апелляционный суд и не оспаривает заявитель жалобы, в ответ на данное требование новое надлежащее обеспечение исполнения обязательств по контракту не представило, равно как и не представило доказательств принятия каких-либо мер по его получению, что послужило основанием для принятия учреждением решения от 05.08.2014 N 96 об одностороннем отказе от исполнения названного контракта.

Обоснованность действий заявителя подтверждена вступившим в законную силу решением от 28.10.2014 по делу N А51-24991/2014 Арбитражного суда Приморского края, которым отказано в удовлетворении иска общества "Пирамида" о признании недействительным названного одностороннего отказа учреждения от исполнения муниципального контракта.

Из части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе следует, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения (часть 14 Закона о контрактной системе).

Аналогичные положения содержат части 5, 6 статьи 19.2 Закона о размещении заказов.

Поскольку общество "Пирамида" указанное нарушение в установленный срок не устранило, муниципальный контракт был расторгнут, при этом учреждение действовало в соответствии с нормами Закона о размещении заказов, статьи 717 Гражданского кодекса РФ, пункта 9.4 контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация, в том числе, о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. Аналогичные положения содержит статья 19 Закона о размещении заказов.

В случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, а также в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 6 статьи 104 Закона о контрактной системе).

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Как обоснованно указал апелляционный суд, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, которая влечет для участника размещения неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку может ограничить права такого участника на участие в течение установленного срока в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов.

При рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона, и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, оценить существо нарушения, степень вины участника, ущерб, нанесенный государственному заказчику.

Таким образом, апелляционный суд, оценивая причины неисполнения обществом "Пирамида" требования по обеспечению исполнения обязательства по спорному муниципальному контракту, учитывая отсутствие доказательств принятия им всех необходимых мер к получению испрашиваемого обеспечения, изначально недействительную банковскую гарантию, что в силу пункта 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, не могло повлечь за собой заключение муниципального контракта в принципе, а также наличие вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Приморского края по делу N А51-24991/2014, пришел к выводу о существенном нарушении условий контракта и наличии в действиях общества "Пирамида" признаков недобросовестности и злоупотребления, что неправомерно не учел антимонопольный орган.

Указанное в совокупности позволило апелляционному суду сделать вывод о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа от 08.09.2014 РНП - N 25-210 в части отказа во включении сведений об обществе "Пирамида" в реестр недобросовестных поставщиков. Переоценка выводов апелляционного суда, основанных исследовании и оценке по правилам главы 7 АПК РФ всех доказательств в деле в совокупности и взаимной связи, в полномочия суда кассационной инстанции в силу положений статьи 286 АПК РФ не входит.

Доводы заявителя жалобы о несвоевременном представлении заказчиком исходных данных, равно как о последующем интересе заказчика к выполнению спорной работы, правового значения для рассмотрения настоящего спора не имеют.

Иные доводы заявителя жалобы, в том числе касающиеся неприменения положений Закона о размещении заказов, также не свидетельствуют о наличии существенных нарушений, которые могли бы повлечь отмену принятого судом апелляционной инстанции постановления.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом полно и всесторонне, исследованы все доказательства, нормы материального права применены соответственно этим установленным обстоятельствам, нарушения норм процессуального права, являющиеся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, не выявлены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены решения апелляционного суда и удовлетворения кассационной жалобы общества "Пирамида".

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при подаче кассационной жалобы государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

В пункте 33 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" разъяснено, что государственная пошлина уплачивается за подачу жалобы, следовательно, размер государственной пошлины, уплачиваемой лицом на основании подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, не зависит от того, сколько требований было заявлено истцом (заявителем) на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции и разрешено судом в рамках данного дела.

В связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 300 рублей для физических лиц и 3 000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по названным делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных, что составляет 150 рублей для физических лиц и 1 500 рублей для юридических лиц.

Поскольку при обращении с кассационной жалобой государственная пошлина уплачена обществом "Пирамида" по чеку от 14.07.2015 в размере большем, чем предусмотрено вышеуказанными нормами права, сумма излишне уплаченной государственной пошлины в размере 1 500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 по делу N А51-28476/2014 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Проектная компания "Пирамида" государственную пошлину в сумме 1 500 руб., излишне уплаченную при подаче кассационной жалобы по чеку от 14.07.2015.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Г.В. Котикова

Судьи

Л.К. Кургузова И.М. Луговая