Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25 сентября 2015 г. N Ф03-3756/15 по делу N А51-34808/2014

г. Хабаровск

25 сентября 2015 г.

Дело N А51-34808/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 сентября 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: А.В. Солодилова

Судей: Е.Н. Захаренко, Г.А. Камалиевой

при участии:

от истца: Евдокимов А.А., представитель по доверенности от 10.07.2015

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного Федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" на решение от 17.04.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2015 по делу N А51-34808/2014 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Гарбуз М.Н.; в суде апелляционной инстанции судьи: Чижиков И.С., Мокроусова Л.А., Ротко Л.Ю.

по иску Федерального государственного унитарного предприятия "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного Федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства"

к закрытому акционерному обществу "Тихоокеанская мостостроительная компания"

третье лицо: Федеральное казенное учреждение "Дирекция космодрома "Восточный", временный управляющий закрытого акционерного общества "ТМК" Косолапов Владимир Яковлевич

о взыскании 49 924 986 руб. 09 коп.

Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное управление специального строительства по территории Дальневосточного федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" (ОГРН 1022700931220, ИНН 2721075479, место нахождения: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Дзержинского, 43; далее - ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России", истец, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к закрытому акционерному обществу "Тихоокеанская мостостроительная компания" (ОГРН 1052502167816, ИНН 2511024037, место нахождения: 692506, Приморский край, г. Уссурийск, ул. Попова, 32 А; далее - ответчик, общество) о взыскании 49 924 986 рублей 09 копеек неустойки.

Определением арбитражного суда от 20.12.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный".

Определением суда от 13.03.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий ЗАО "ТМК" Косолапов Владимир Яковлевич.

Решением от 17.04.2015, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2015 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение суда и постановление суда апелляционной инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы ссылается на то, что при рассмотрении дела судами обеих инстанций неполно и не всесторонне исследованы юридически значимые обстоятельства дела, ненадлежащим образом исследованы доказательства и неправильно применены нормы материального права.

Указывает, что договор субподряда N 35/16с-12 от 14.09.2012, заключенный между сторонами не является государственным контрактом. Ссылка Арбитражного суда Приморского края на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N 53-10062/2013 является несостоятельной, так как указанная правовая позиция изложена применительно к правоотношениям в рамках заключенного государственного контракта. Указанный договор субподряда заключался путем проведения размещения заказа у единственного поставщика на основании Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельным видам юридических услуг", в котором отсутствуют императивные нормы, ограничивающие свободу усмотрения сторон при определении условий договора, что подтверждается протоколом заседания Единой комиссии по размещению заказа у единственного поставщика на поставку товара для нужд Дальспецстроя от 06.09.2012. Размер ответственности определен сторонами в договоре, который ответчиком не оспорен, не признан незаконным, при заключении договора ответчик не имел разногласий в том числе, при согласованной сторонами меры ответственности за нарушение обязательств.

Указывает, что вывод судов о том, что в материалах дела отсутствует расчет стоимости работы, выполненных до момента окончания срока работ по договору, неправомерен. Стоимость выполненных ответчиком работ указана в справке КС-3 N 7 от 25.12.2013.

Полагает, что вывод судов о том, что дополнительными соглашениями от 29.04.2013, от 25.08.2014, от 12.02.2015 стороны договора неоднократно пересматривали график производства работ и срок окончания работ по договору также не соответствует действительности.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В судебном заседании кассационной инстанции, проведенном путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Томской области, представитель истца поддержал доводы, изложенные в жалобе, дав по ним пояснения.

Иные лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о месте и времени рассмотрения жалобы, явку своих представителей для участия в судебном заседании не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не может служить препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив доводы кассационной жалобы, заслушав представителя истца, проверив в порядке статей 284, 286, 287 АПК РФ правильность применения судом норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии судебных актов, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отмене судебных актов.

Как следует из материалов и установлено судами, между Федеральным космическим агентством (Роскосмос), ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" и ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" 03.07.2012 заключен государственный контракт N 873-КИ108/12, по условиям которого истец в качестве Генподрядчика выполняет работы по строительству объекта: "Космодром "Восточный". Строительство технического комплекса площадка 2. Амурская область, Свободненский район, ЗАТО Углегорск" - далее Объект строительства.

Во исполнение обязательств по вышеуказанному государственному контракту ФГУП "ГУСС "Дальспецстрой" при Спецстрое России" (далее - Генподрядчик) заключило с ЗАО "ТМК" (далее - Субподрядчик) договор субподряда N 35/16с-12 от 14.09.2012 (далее - договор).

В соответствии с пунктом 2.1 договора субподрядчик обязался выполнить работы на объекте: "Космодром "Восточный". Строительство технического комплекса площадка 2. Амурская область, Свободненский район, ЗАТО Углегорск".

Согласно пункту 3.1 договора (в редакции доп. соглашения N 5 от 29.04.2014) цена договора составляет 4 992 498 608 рублей 62 копейки.

Пунктом 4 дополнительного соглашения N 5 от 29.04.2013 и графиком производства работ предусмотрено, что срок завершения выполнения работ - июль 2014 года.

В нарушение принятых на себя обязательств, ответчиком работы по договору на объекте в полном объеме не завершены, итоговый акт приемки выполненных работ сторонами не подписан.

Письмом, исх. от 27.08.2014 N 4/5668, в адрес ответчика направлена претензия с требованием оплатить штрафные санкции за нарушение сроков окончания работ по договору в добровольном порядке, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Указывая на то, что неустойка за нарушение сроков окончания работ по договору составила 49 924 986 рублей 09 копеек, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Разрешая спор, суды обеих инстанций правомерно исходили из того, что правоотношения сторон возникли из договора строительного подряда, применили нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также общие нормы ГК РФ о способах обеспечения исполнения обязательств.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктами 16.3, 16.9 договора в случае нарушения субподрядчиком сроков окончания работ субподрядчик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но общий размер неустойки не может превышать 1% от цены договора.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, ссылаясь на Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу о неправомерности включения в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая дело повторно по правилам главы 34 АПК РФ отметил, что ссылка суда первой интенции на Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013 не привела к принятию не правильного по существу решения.

При этом суд апелляционной инстанции, оставляя решение суда первой инстанции без изменения, руководствовался следующим.

Стороны настоящего спора путем подписания договора приняли и признали подлежащими исполнению определенные в нем условия, в том числе в части мер ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства (штрафная неустойка). Иными словами, при подписании данного договора стороны согласовали и признали необходимой и достаточной именно определенную в договоре санкцию за нарушение договорных обязательств в рамках рассматриваемого договора. Следовательно, в силу положений статьи 8, пункта 2 статьи 307, части 1 статьи 425 ГК РФ с момента подписания договора данные условия обязательны для сторон.

Суд апелляционной инстанции признал, что включение в договор явно несправедливого условия, ухудшающего положение стороны в договоре, поставило истца в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Кроме того, апелляционным судом указано, что в материалах дела отсутствует расчет (смета, калькуляция) стоимости работ, выполненных до момента окончания срока или сроков окончания работ по договору, в связи с чем не представляется возможным определения размера неустойки с учетом объемов работ, выполненных ранее.

Из анализа дополнительных соглашений от 29.04.2013, от 25.08.2014, от 12.02.2015 следует, что стороны договора неоднократно пересматривали как графики производства работ, так и срок окончания работ по договору.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами судов первой и апелляционной инстанций.

Суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод суда апелляционной инстанции о неправильном применении судом первой инстанции правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2015 N 5467/14.

В указанном постановлении Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации пришел к следующим выводам.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 ГК РФ).

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ.

Отклоняя довод общества о несправедливом договорном условии контракта в части начисления неустойки, суды не учли следующее.

В силу статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (действовавшего в период спорных правоотношений; далее - Закон о размещении заказов) он регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о размещении заказов в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом о размещении заказов лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13.

Кроме того, статьей 19 Закона о размещении заказов была предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частноправовых механизмов защиты, заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя.

При названных обстоятельствах выводы судов о правомерности включения в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, отклонивших в связи с этим ссылку общества на злоупотребление управлением правом (статья 10 ГК РФ), являются ошибочными.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Суд кассационной инстанции считает, что приведенная правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации относительно неправомерности начисления неустойки на общую сумму договора сформулирована лишь применительно к заключению договора в таких условиях, при которых его проект был предложен одной из сторон, содержал в себе условия, являющиеся обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора). Одним из вариантов таких условий является заключение государственного контракта в рамках процедуры, предусмотренной Законом о размещении заказов.

Заключенный между сторонами договор субподряда не является государственным либо муниципальным контрактом. Соответственно, применение указанной правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной применительно к заключению государственного контракта, не обосновано.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции суд пришел к выводу о том, что включение в договор явно несправедливого условия о неустойке поставило истца в более выгодное положение и позволило извлечь необоснованное преимущество.

Суд кассационной инстанции, что данный вывод сделан без надлежащих оснований.

В пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", положения которого в совокупности с пунктом 8 данного постановления дают суду возможность отказать стороне в защите нарушенного права, речь идет не о несправедливом условии договора самом по себе. Пленум в данном пункте говорит о совокупности факторов:

-несправедливое условие договора;

-положение контрагента, затрудняющее согласование иного содержания несправедливого условия, дающее основание считать контрагента слабой стороной договора.

По смыслу приведенных разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отказ в защите права возможен лишь при наличии совокупности указанных условий, то есть юридического состава; отсутствие хотя бы одного из них не влечет соответствующих последствий (отказа в защите права).

Применительно к обстоятельствам настоящего дела такой совокупности судами не установлено.

Спорный договор заключен сторонами путем проведения размещения заказа у единственного поставщика на основании Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельным видам юридических лиц". Судами не устанавливалось, содержит ли данный Федеральный закон императивные нормы, ограничивающие свободу усмотрения сторон при определении условий договора; не оценивалась процедура заключения договора между сторонами по настоящему делу.

Соответственно, вывод суда апелляционной инстанции о более выгодном положении истца и необоснованном преимуществе, основанном на таком положении, не может быть признан обоснованным.

Указания суда апелляционной инстанции на то, что в материалах дела отсутствует расчет (смета, калькуляция) стоимости выполненных работ, а также на то, что стороны неоднократно пересматривали как графики производства работ, так и срок окончания работ по договору, не могут служить основанием для отказа во взыскании неустойки в полном объеме при установленном нарушении сроков завершения работ. Данные обстоятельства подлежат оценке на предмет уточнения (уменьшения) размера подлежащей взысканию неустойки, определяемого в соответствии с условиями договора.

С учетом изложенного, а также, принимая во внимание отсутствие у суда кассационной инстанции полномочий по установлению фактов и оценке доказательств по делу, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края на основании пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции дать оценку всем представленным в материалы дела доказательствам и доводам сторон и разрешить спор в соответствии с требованиями действующего законодательства, а также распределить расходы по уплате по государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 17.04.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2015 по делу N А51-34808/2014 Арбитражного суда Приморского края отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.В. Солодилов

Судьи

Е.Н. Захаренко Г.А. Камалиева