Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23 ноября 2015 г. N Ф03-4790/15 по делу N А24-365/2015

г. Хабаровск

23 ноября 2015 г.

Дело N А24-365/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 ноября 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: И.М. Луговой

Судей: Г.В. Котиковой, И.А. Мильчиной

при участии:

от заявителя: публичного акционерного общества энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" - Набокова Т.В., представитель по доверенности от 01.07.2015 N КЭ-18-18-15/65Д/1;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю - Кодерле И.В., представитель по доверенности от 21.01.2015 N 116/01;

от ОАО "Молокозавод Петропавловский" - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" на решение от 28.05.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2015 по делу N А24-365/2015 Арбитражного суда Камчатского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Жалудь И.Ю.; в суде апелляционной инстанции судьи: Л.А. Бессчастная, Е.Л. Сидорович, С.М. Синицына

по заявлению открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" (ОГРН 024101024078, ИНН 4100000668, место нахождения: 683000, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Набережная, 10)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ОГРН 1024101041470, ИНН 4101036307, место нахождения: 683000, Камчатский край, г. Петропавловск-Камчатский, ул. Ленинская, 52)

третье лицо: открытое акционерное общество "Молокозавод Петропавловский"

о признании недействительными решения и предписания

Открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" (далее - заявитель, ОАО "Камчатскэнерго", общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании незаконным решения от 02.02.2015 по делу N 21-05/01-15А, о признании недействительным предписания от 28.01.2015, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - УФАС по Камчатскому краю, антимонопольный орган, управление).

Определением суда от 15.02.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО "Молокозавод Петропавловский" (далее - Завод).

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 28.05.2015 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным предписание УФАС по Камчатскому краю от 28.01.2015 в части требования к ОАО "Камчатскэнерго" в течение 7 календарных дней со дня получения предписания прекратить нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". В удовлетворении остальной части требований ОАО "Камчатскэнерго" отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2015 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

При рассмотрении дела в Пятом арбитражном апелляционном суде от общества поступило заявление в порядке статьи 124 АПК РФ об изменении наименования юридического лица с приложением выписки из ЕГРЮЛ по состоянию на 28.05.2015, в соответствии с которой открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" с 28.05.2015 переименовано в Публичное акционерное общество энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" (сокращенное наименование - ПАО "Камчатскэнерго").

Обжалуя в порядке кассационного производства решение суда от 28.05.2015, постановление апелляционного суда от 05.08.2015 в части не удовлетворенных требований, ПАО "Камчатскэнерго" просит их отменить, как принятые при неправильном применении норм материального права, неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование доводов жалобы, общество ссылается на то, что антимонопольный орган в нарушение требований частей 1, 2 статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) без вынесения предупреждения Приказом от 16.01.2015 N 5-П возбудил дело N 21-05/01-15 по признакам нарушения обществом части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в отказе ОАО "Молокозавод Петропавловский" в заключении договора на технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства, что фактически означает возбуждение дела о нарушении пункта 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Вместе с этим, общество настаивает на неверном установлении всех имеющих значение для разрешения спора обстоятельств и в этой связи неверной квалификации действий общества как злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, приведшее к нарушению пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, поскольку считает, что изменение системы внутреннего энергоснабжения объекта ОАО "Молокозавод Петропавловский" (замена трансформаторов внутри принадлежащей третьему лицу ТП - 422) фактически является увеличением максимальной мощности энергопринимающих устройств и относится к понятию технологического присоединения согласно пункту 2 Правил N 861, и поэтому должно осуществляться в строгом соответствии с порядком, по которому не заявитель, а именно сетевая организация, определяет в соответствии с техническими параметрами точку присоединения энергопринимающих устройств.

В этой связи полагает, что направление в августе 2014 года в адрес третьего лица проекта договора N ОПТ-00481 с приложением технических условий N 04-18-11, в которых основным источником питания указана 1 секция ЗРУ-10 кВ ПС "Северная", означает совершение обществом действий в допустимых пределах осуществления гражданских прав, в соответствии с требованиями Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" и Правилами N 861, следовательно, оснований для вывода о злоупотреблении доминирующим положением не было. При таких обстоятельствах, по мнению общества, в действиях ПАО "Камчатскэнерго" отсутствует как нарушение пункта 5, так и пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Доводы жалобы поддержаны представителем общества в суде кассационной инстанции в судебном заседании 11.11.2015.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 11 по 18 ноября 2015 года.

После перерыва представитель общества на рассмотрение кассационной жалобы не явился; в судебном заседании принял участие представитель УФАС по Камчатскому краю, который поддерживая позицию, изложенную в ранее представленном отзыве на кассационную жалобу, и вместе с этим признав ошибочным не применение положений статьи 39.1. Закона N 135-ФЗ, просил оставить судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными в виду доказанности факта нарушения обществом положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

ОАО "Молокозавод Петропавловский" отзыв на кассационную жалобу не представил; извещенный надлежащим образом о начале судебного процесса с его участием, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, в судебное заседание явку своего представителя не обеспечил, что в силу части 3 статьи 284 АПК не препятствует рассмотрению кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на неё, заслушав представителей общества и антимонопольного органа, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела 01.12.2014 ОАО "Молокозавод Петропавловский" обратилось в Федеральную антимонопольную службу с заявлением от 29.10.2014 N 900 о нарушении антимонопольного законодательства, выразившее, по его мнению, в злоупотреблении и в навязывании ОАО "Камчатскэнерго" незаконных условий при заключении договора на технологическое присоединение.

Заявление направлено для рассмотрения по существу в УФАС по Камчатскому краю.

УФАС по Камчатскому краю Приказом от 16.01.2014 N 5-П возбуждено дело N 21-05/01-15А по признакам нарушения ОАО "Камчатскэнерго" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и создана комиссия по рассмотрению вышеуказанного дела.

02.02.2015 комиссией УФАС по Камчатскому краю принято решение по делу N 21-05/01-15А (резолютивная часть объявлена 28.01.2015), которым признаны злоупотреблением доминирующим положением на товарном рынке и нарушением пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действия ОАО "Камчатскэнерго", выразившиеся в навязывании ОАО "Молокозавод Петропавловский" невыгодных для него условий договора на технологическое присоединение.

28.01.2015 комиссией УФАС по Камчатскому краю выдано предписание, которым ОАО "Камчатскэнерго" Центральные электрические сети предписано в течение 7 календарных дней со дня его получения прекратить нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем принятия мер, исключающих возможность навязывания ОАО "Молокозавод Петропавловский" условий договора, невыгодных для него, а также рассмотреть возможность на технологическое присоединение с ОАО "Молокозавод Петропавловский" с учетом требований статьи 426 ГК РФ.

Не согласившись выводами антимонопольного органа, изложенными в решении от 02.02.2015 и предписанием от 28.01.2015, ОАО "Камчатскэнерго" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Признавая решение антимонопольного органа от 02.02.2015 законным, оспариваемое предписание от 28.01.2015 недействительным в части, суды руководствовались следующим.

В соответствии с абзацем 3 статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" субъектом естественной монополии признается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Согласно статье 4 названного Закона к таким видам деятельности отнесены и услуги по передаче электрической энергии.

Согласно пункту 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ положение субъекта естественной монополии на товарном рынке признается доминирующим.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики урегулированы Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон N 35-ФЗ).

Одним из основных принципов государственного регулирования и контроля в электроэнергетике является обеспечение недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий в электроэнергетике и услугам организаций коммерческой инфраструктуры оптового рынка (часть 1 статьи 20 Федерального закона N 35-ФЗ).

Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа).

Как следует из материалов дела и установлено судами, в соответствии с абзацем 8 пункта 2 Правил недискриминационного доступа ПАО "Камчатскэнерго" является сетевой организацией, которая исходя из определенных для неё основных видов деятельности и владеющая на праве собственности объектами электросетевого хозяйства, являясь субъектом естественной монополии, обязана с использованием указанных объектов оказывать услуги по передаче электрической энергии и осуществлять в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

В силу пункта 3 Правил технологического присоединения, утвержденных этим же постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения должны быть осуществлены сетевой организацией в отношении любого обратившегося к ней лица.

Независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанными в пунктах 12.1, 14 и 34 настоящих Правил, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании (далее - заявка), а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

Согласно пункту 6 Правил технологического присоединения технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом, в сроки, установленные настоящими Правилами. Заключение договора является обязательным для сетевой организации. При необоснованном отказе или уклонении сетевой организации от заключения договора заинтересованное лицо вправе обратиться в суд с иском о понуждении к заключению договора и взыскании убытков, причиненных таким необоснованным отказом или уклонением.

В соответствии с пунктом 30 Правил N 861, в случае если у сетевой организации отсутствует техническая возможность технологического присоединения энергопринимающих устройств, указанных в заявке, технологическое присоединение осуществляется по индивидуальному проекту в порядке, установленном настоящими Правилами, с учетом особенностей, установленных настоящим разделом.

Согласно пункту 30.1. Правил, если присоединение энергопринимающих устройств требует строительства (реконструкции) объекта электросетевого хозяйства, не включенного в указанные в пункте 29 настоящих Правил инвестиционные программы на очередной период регулирования, и (или) строительства (реконструкции) генерирующего объекта, не включенного в обязательства производителей электрической энергии по предоставлению мощности, сетевая организация в 30-дневный срок после получения заявки направляет в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов заявление об установлении платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту (далее - заявление об установлении платы). В случае технологического присоединения к объектам единой национальной (общероссийской) электрической сети сетевая организация обращается в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту в течение 15 рабочих дней с даты окончания срока, установленного соглашением между заявителем и сетевой организацией для разработки и согласования с уполномоченными органами исполнительной власти проектной документации (в случае, если такое согласование предусмотрено законодательством Российской Федерации), но не позже 9 месяцев с даты поступления в сетевую организацию заявки.

При этом как указано в пункте 30.2. Правил N 861 сетевая организация уведомляет заявителя о направлении заявления об установлении платы с приложенными к нему материалами в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов в срок не позднее 3 рабочих дней со дня их направления.

По правилу пункта 30.3. данных Правил уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов утверждает плату за технологическое присоединение по индивидуальному проекту с разбивкой стоимости по каждому мероприятию, необходимому для осуществления технологического присоединения по индивидуальному проекту, в течение 30 рабочих дней со дня поступления заявления об установлении платы.

В соответствии с пунктом 30.4. Правил N 861 сетевая организация направляет заявителю проект договора, индивидуальные технические условия (в случае, если индивидуальные технические условия в соответствии с настоящими Правилами подлежат согласованию с системным оператором, - индивидуальные технические условия, согласованные с системным оператором), являющиеся неотъемлемым приложением к этому договору, а также решение уполномоченного органа исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов об утверждении платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту не позднее 3 рабочих дней со дня вступления в силу указанного решения.

В случае если заявитель выразит согласие осуществить расчеты за технологическое присоединение по индивидуальному проекту в размере, установленном уполномоченным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов, сетевая организация не вправе отказать в заключении договора.

При исследовании материалов дела судами установлено, что согласно заключенному между обществом и ОАО "Молокозавод Петропавловский" (далее - Завод) договору от 28.04.2013 N 394 величина согласованной максимальной мощности присоединенных трансформаторных устройств составляет 751 кВт.

19.02.2014 Завод обратился к сетевой организации с заявлением о рассмотрении вопроса о выдаче разрешения на замену силовых трансформаторов ТМ400/10 на ТМ-1000/10/04, без изменения договорной мощности.

Письмом от 18.03.2014 N 04-11/534 общество отказало Заводу в рассмотрении вопроса о замене устройств, указав на необходимость подачи заявки на технологическое присоединение и на то, что для определения необходимости внесения изменений в действующие технические условия и акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, изменения внешней схемы электроснабжения, следует представить проект внутреннего электроснабжения, обосновывающий замену силовых трансформаторов.

Письмом от 25.03.2014 N 273 Завод вновь обратился с просьбой о замене оборудования без увеличения согласованной мощности. В ответ письмом от 10.04.2014 N 04-11/690 общество отказало в удовлетворении заявления, сославшись на отсутствие технической возможности увеличения мощности от закрытого центра питания ПС КСИ по существующим линиям и на необходимость строительства новой подстанции "Сероглазка" 110/10 кВт.

Письмом от 28.05.2014 Заводом подано заявление о выдаче технических условий на увеличение потребляемой мощности своей подстанции ТП-422 с 800 кВт до 2000 кВт и заявка на технологическое присоединение к электрической сети ОАО "Камчатскэнерго" энергопринимающего устройства мощностью выше 670 кВт. Обществом в РСТиЦ направлены расчетные материалы для установления платы по индивидуальному проекту "ТП-422" с приложением проекта договора N ОТП-00283 об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям по индивидуальному проекту с приложением индивидуальных технических условий N 04-16-р18 с основным источником питания от ЗРУ-10 кВт ПС "Сероглазка".

Письмом от 02.07.2014 N 04-11/390 общество уведомило Завод о направлении в РСТиЦ документов, необходимых для утверждения платы по индивидуальному проекту с приложением копии письма регулятора от 27.06.2014 N 90.01-07/1388. Указанным письмом регулятор представлял заключение о том, что расходы на строительство ПС "Сероглазка" отклонены экспертами в полном объеме ввиду планируемого осуществления строительства силами КГБУ "Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края". При этом экономически обоснованные расходы за технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО "Камчатскэнерго" энергопринимающих устройств Завода по индивидуальному проекту признаны в заключении и рассчитаны экспертом в размере 8 268 898,25 руб.

Вместе с тем, проект договора в адрес Завода направлен не был, а письмом от 08.08.2014 N 02-03/09/2391 общество отозвало заявки по индивидуальному проекту, в которых планировалось подключение заявителя от ПС "Сероглазка", подготовило новый проект договора на осуществление технологического присоединения к электрическим сетям N 00484 с точкой присоединения от ближайшей подстанции, имеющей необходимый резерв мощности - ПС "Северная" согласно ТУ N 04-18-11 стоимостью 21 781 309,93 руб.

03.09.2014 Завод направил в адрес общества отказ в подписании проекта договора с указанием причины "как несоответствующий заявке" в виду фактического отсутствия планов по увеличению потребляемой мощности и о нарушении обществом, антимонопольного законодательства в виде "навязывания невыгодных условий при заключении договора".

Данные обстоятельства привели к вынесению антимонопольным органом оспариваемых решения и предписания.

В статье 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции включает в себя перечень действий (бездействия), которые, в том числе, являются нарушением, квалифицируемым по названной норме закона. Указанный перечень является открытым.

Таким образом, часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции позволяет квалифицировать выявляемые антимонопольным органом неправомерные действия хозяйствующих субъектов не только пунктами названной части статьи, но и, при необходимости, вызванной несовпадением фактических действий (бездействия) буквальному содержанию соответствующих пунктов, самой частью 1.

При этом следует заметить, что для некоторых нарушений, специально поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, предусмотрен специальный порядок возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ занимающему доминирующее положение хозяйствующему субъекту запрещается навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Согласно пункту 5 части 1 стать 10 Закона о защите конкуренции запрещается экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Таким образом, как установил антимонопольный орган, в дальнейшем суды и подтверждается материалами дела, обязанное в силу закона осуществить технологическое присоединение энергопринимающих устройств, общество посчитало возможным в ответ на обращение к ней ОАО "Молокозавод Петропавловский" предложить ему разрешение вопроса о замене трансформаторов иначе, чем просил хозяйствующий субъект, а именно: путем присоединения к электрическим сетям N ОТП-00481 с точкой присоединения от ближайшей подстанции - ПС "Северная" по цене значительно превышающей стоимость присоединения по индивидуальному проекту, определенную уполномоченным на это органом, то есть, фактически предложило заключить договор на иных, чем желал хозяйствующий субъект условиях.

Доказательств того, что по получению заявления от Завода общество начало осуществление мероприятий, предусмотренных Правилами N 861 и необходимых для фактического технологического подсоединения, включая усиление существующей электрической сети в связи с присоединением новых мощностей (строительство новых линий электропередач, подстанций, увеличение сечения проводов и кабелей, замена или увеличение мощности трансформаторов, расширение распределительных устройств, модернизация оборудования, реконструкция объектов электросетевого хозяйства, установка устройств регулирования напряжения для обеспечения надежности и качества электрической энергии) сетевой организацией не представлено.

Вместе с тем, указанные в Правилах мероприятия положениями пункта 1 статьи 26 Закона N 35-ФЗ отнесены к обязанностям сетевой организации по договору об осуществлении технологического присоединения.

При этом из подпункта "б" пункта 25 и подпункта "б" пункта 25.1 Правил следует, что сетевая организация обязана осуществить эти подготовительные мероприятия за свой счет в отношении любых заявителей.

С учетом установленных антимонопольным органом в ходе проверки доводов жалобы ОАО "Молокозавод Петропавловский" обстоятельств, суды обосновано согласились с тем, что фактически выявленное УФАС по Камчатскому краю нарушение обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции было правильно квалифицировано как нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Между тем, для некоторых нарушений, специально поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, предусмотрен специальный порядок возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно частям 1, 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

В соответствии с частью 3 статьи 10 Закона N 135-ФЗ выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона, которые не были известны на момент возбуждения такого дела.

В силу части 7 и 8 статьи 10 Закона о защите конкуренции при условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Из материалов дела следует, что письменное обращение ОАО "Молокозавод Петропавловский" поступившее в УФАС по Камчатскому краю на нарушение обществом антимонопольного законодательства содержало обстоятельства и доводы, отражающие формулировку конкретного пункта нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а не её общих положений.

Формулировка нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции отражена в Приказе антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 16.01.2015 N 5-П. По результатам рассмотрения дела УФАС по Камчатскому краю признало общество нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с прямым указанием положений статьи 39.1. Закона N 135-ФЗ предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта.

В нарушение положений статьи 39.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган не выдал в адрес общества предупреждение. Однако, учитывая фактические обстоятельства настоящего дела и пояснения общества в кассационной жалобе и его представителя в судебном заседании суда кассационной инстанции, полагавшего действия общества по направлению проекта договора с приложенными техническими условиями, источником питания по которому указана 1 секция ЗРУ-10 кВ ПС "Северная" допустимыми и не нарушающими права третьего лица, что материалами дела опровергается, и то, что фактически договор с Заводом был заключен только после вынесения антимонопольным органом решения, то есть после фактически возникшей угрозы подвергнуться административной ответственности в виде значительной суммы штрафных санкций за неисполнение предписания, допущенное антимонопольным органом нарушение процедуры рассмотрения дела, применительно к рассмотренной ситуации, основанием для отмены судебных актов являться не может.

В этой связи решение суда от 28.05.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2015 об отказе в признании недействительными ненормативных актов УФАС по Камчатскому краю, а именно решения от 28.01.2015 по делу N 21-05/01-15А (в полном объеме изготовлено 02.02.2015) и предписания от 28.01.2015 в оспариваемой по кассационной жалобе части, подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.05.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2015 по делу N А24-365/2015 Арбитражного суда Камчатского края в обжалуемой части оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.М. Луговая

Судьи

Г.В. Котикова И.А. Мильчина